Певні аспекти проблеми визначення поняття „службова особа” є загальновизнані, інші ж продовжують бути предметом гострих суперечок, треті – об’єктом розгляду лише поодиноких авторів, а четверті до сьогодні залишаються зовсім не висвітлені.
У всі періоди розвитку суспільства регламентація даного питання здійснювалась законодавцем по-різному. Законодавство неухильно йде шляхом від простої згадки про осіб, які виконують певні функції (в сучасному розумінні є службовими особами), до детальної регламентації поняття службової особи та диференціації відповідальності із врахуванням ,,службового статусу” відповідного суб’єкта. Поняття, що еквівалентне нинішньому поняттю службової особи, фігурує у нормативно-правових актах з X ст. Проте визначення цього поняття робиться з початку XX ст. – уперше в Кримінальному уложенні 1903 р. Протягом тривалого часу мала місце стійка тенденція до поширювального тлумачення поняття службової особи в теорії кримінального права та правозастосовній практиці .
Поняття, зміст і сутність службового злочину кримінальне право України нерозривно пов’язує з поняттям “службова особа”, без наявності якого незалежно від змісту об’єктивної сторони, інших елементів складу злочину та їх ознак вести мову про злочин у сфері службової діяльності не має сенсу.
Це характеризує службові злочини як спеціальні, а властивості особи, маючи які вона визнається службовою – як спеціальні ознаки суб’єкту злочину.
Важливий внесок у дослід цієї проблеми внесли вчені-юристи В.С. Орлов, А.А. Піонтовський, Ш.С. Рашковська та інші.
Радянським кримінальним законодавством і Кримінальним кодексом (КК) України 1960 р. є детальне визначення посадової (службової) особи, без наявності якого неможливо чітко визначитись з поняттям службового злочину.
Водночас у пункті 2 примітки до ст. 364 КК України зазначено, що службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов’язки, зазначенні в пункті 1 цієї примітки. Це положення є нововведенням, виникнення якого пояснюється інтеграцією України у світовий простір, появою і функціонуванням на території нашої держави іноземних підприємств. Однак “іноземці та особи без громадянства не можуть здійснювати функції представників влади та перебувати на державній службі”. Корупція, як самостійний вид злочину в чинному кримінальному законодавстві поки відсутній. Пункт 1 примітки до ст. 364 КК України відтворює ч. 1 ст. 164 КК України 1960 р., яка давала визначення посадової особи. В чинному КК України поновлено попередню термінологію та замість терміна “посадова особа” вживається термін “службова особа” як такий, “що більше відповідає суті функції цих осіб і традиційно застосовувався як у законодавстві, так і в правоохоронній практиці, а також відповідає вимогам української мови”. Однак зміна кримінально-законодавчої термінології необхідності розмежування понять “посадова особа” і “службова особа” не усунула .
Проблемне питання застосованої в законодавстві термінології та тлумачення юридичних визначень “посадова особа” і “службова особа” ускладнилося з прийняттям Конституції України, яка визначила, що посадові і службові особи – це різні категорії суб’єктів, з різним правовим статусом та різною юридичною відповідальністю. З набуттям чинності КК України 2001 р., в якому на відміну від попереднього кримінального закону про “посадову особу” не згадується і використовується поняття “службова особа”, це питання свого вирішення не знайшло, хоча його постановка змінилася.
Спеціалісти зазначили, що службовцями є всі працівники державних установ, але не всі вони – посадові особи. Тобто кримінально-правове поняття “службова особа” суперечить положенням Конституції України (ст. 19). Цим аргументується необхідність заміни в КК України терміна “службова особа” на “посадова особа”.
До вирішення зазначених проблемних питань пропонується наступний підхід. Конституцією України законодавчі поняття та їх визначення конкретизуються галузями права в площині покладених на них законодавцем завдань. Так, Закон України “Про державну службу”, крім іншого, врегульовує зв‘язки суб‘єктів – посадових осіб у системі органів державної влади і визначає їх юридично значимі властивості саме в цій площині. Кримінальне право, в свою чергу, з особи злочинця вибирає лише ті властивості, які характеризують його здатність зазіхнути на ті, що охороняються кримінальним законом, суспільні відносини та виконати об‘єктивну сторону злочину. Кримінально-правове визначення "службової особи" в певній частині співпадає з поняттям "посадова особа", вживаним у нормах Закону України "Про державну службу", однак від нього, з одного боку, ширше, бо охоплює функції представника влади та виконання адміністративно-господарських обов'язків; з іншого боку, вужче, бо не згадує про таку ознаку, як "виконання консультативно-дорадчих функцій".
Таким чином, поняття "службова особа", яке зафіксовано в чинному кримінальному законі, є самостійним кримінально-правовим поняттям, а не аналогом понять "службова особа" і "посадова особа", вживаних в нормах Конституції України, та поняття "посадова особа", використаного в Законі України "Про державну службу". Це вимагає уточнення визначення поняття "службової особи" в примітці до ст. 364 чинного КК України.
Шляхом застосування порівняльно-правового методу проаналізовано визначення досліджуваного нами спеціального суб’єкта злочину у зарубіжному кримінальному законодавстві. Це допомогло у виявленні переваг і недоліків визначення поняття службової особи у вітчизняному кримінальному законі, а також у формулюванні на цій основі висновків і пропозицій щодо його вдосконалення. Серед позитивних моментів регламентації даного питання в зарубіжному кримінальному законодавстві – поміщення відповідної дефініції у спеціальну структурну частину кримінального закону, застереження про поширення її дії на весь кримінальний кодекс відповідної держави, вживання терміну ,,спеціальне (особливе)” повноваження. Невдалими натомість вважаємо положення тих кримінальних кодексів зарубіжних держав, у яких відсутні відповідне визначення, вказівка на можливість перебувати в статусі службової особи постійно чи тимчасово, має місце зрівняння у правовому статусі осіб, які працюють у приватних структурах, і тих, що наділені ознаками публічності, передбачається така підстава визнання особи службовою, як здійснення юридично значущих дій .
Стосовно критики окремих аспектів існуючого визначення поняття службової особи. Зокрема, видається, що це визначення було б більш зрозумілим і точним, якби в ньому йшлося не про обіймання посади, пов'язаної з виконанням відповідних обов'язків, а про виконання відповідних обов'язків. Також у чинному законодавчому визначенні наявна тавтологія, оскільки в ньому сказано таке: ,,службовими особами є особи”. Надлишковим, є вживання термінів ,,постійно або тимчасово” та ,,незалежно від форми власності”. Зайве також акцентування на тому, що службовими особами визнають іноземців або осіб без громадянства, які виконують відповідні обов’язки.
Це поняття має поширюватися на всі норми закону про кримінальну відповідальність, а не лише на ті, які містяться у розділі XVII ,,Злочини у сфері службової діяльності”, а також вважаємо слушними міркування Максимовича Р.Л. про те, що термін ,,службова особа” повинен мати єдиний зміст для всіх галузей права.
Особи, які здійснюють функції представників влади, повинні підлягати більш суворій кримінальній відповідальності у порівнянні із особами, які обіймають посади, пов’язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. На основі цього вважаємо за доцільне розділити поняття службової особи і представника влади чи, точніше, виділити із загального поняття службової особи поняття представника влади (звузивши його) і як самостійне кримінально-правове поняття (а не як складову поняття службової особи) виділити поняття ,,представник влади”.
Суб’єктом злочину може бути лише фізична особа. Кожна особа, яка входить у склад відповідного колегіального органу і правомочна брати участь у прийняті рішень організаційно-розпорядчого чи адміністративно-господарського характеру, є службовою.
В окремих випадках представником влади може виступати й особа, яка не досягла вісімнадцятирічного віку. Зокрема, такі ситуації трапляються тоді, коли неповнолітніх курсантів першого курсу вищих навчальних закладів системи органів внутрішніх справ залучають до забезпечення громадського порядку. Максимовичем Р.Л. доведено, що особа може бути визнана службовою за ознакою обіймання посади, пов’язаної із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, з шістнадцятирічного віку.
До представників влади варто зараховувати осіб, які здійснюють функції публічної влади (державної влади та влади місцевого самоврядування). Державну владу у вузькому розумінні становлять представники законодавчої, виконавчої та судової влади. Державну владу у широкому розумінні становлять особи, які не входять до цих гілок влади, проте наділені законом відповідними владними повноваженнями. Кримінально-правове поняття ,,представник влади” охоплює собою і тих осіб, які виконують відповідні функції в органах місцевого самоврядування, що не є владними органами в конституційно-правовому розумінні
|
Статус в ICQ - 368455693. У режимі online - 
