Спеціальність: 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія;
кримінально-виконавче право

Автореферат
дисертації на здобуття наукового ступеня
кандидата юридичних наук

Дніпропетровськ – 2008
Дисертацією є рукопис.
Робота виконана в Дніпропетровському державному університеті внутрішніх справ Міністерства внутрішніх справ України.

Науковий керівник –
доктор юридичних наук, професор
Ємельянов В’ячеслав Павлович,
Юридичний інститут Східноєвропейського університету економіки і менеджменту, завідувач кафедри кримінально-правових дисциплін.

Офіційні опоненти:
доктор юридичних наук, професор
Глушков Валерій Олександрович,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка, завідувач кафедри
кримінального права та кримінології;

доктор юридичних наук, доцент
Фріс Павло Львович,
Прикарпатський юридичний інститут Львівського державного університету
внутрішніх справ, завідувач кафедри кримінального права та кримінології.

Захист відбудеться 22 лютого 2008 року о 10 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 08.727.02 Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ за адресою: 49005, м. Дніпропетровськ, просп. Гагаріна, 26.

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ (м. Дніпропетровськ, просп. Гагаріна, 26).

Автореферат розісланий “21” січня 2008 р.

Вчений секретар
спеціалізованої вченої ради С.М. Школа

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Упродовж усього свого історичного розвитку людство потерпало від безкінечних війн та конфліктів. Після закінчення Другої світової війни в різних куточках планети продовжують виникати все нові й нові збройні конфлікти, що призводять до вбивств та всіляких знущань над військовополоненими та цивільним населенням, спричиняють гуманітарні катастрофи. Це спонукало міжнародне співтовариство ввести правила ведення війни чи інших збройних конфліктів і сформулювати норми, що забороняють подібні діяння і встановлюють відповідальність за їх вчинення.
Необхідною умовою успішного функціонування України як держави є входження її до міжнародного співтовариства. Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Норми міжнародного права, з метою приведення українського кримінального права відповідно до міжнародних договорів, потребують трансформації у національне законодавство.
Кримінальний кодекс України (далі – КК) у ст. 438 встановив кримінальну відповідальність за порушення законів та звичаїв війни. А саме:
1. Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розгарбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів і звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, віддання наказу про вчинення таких дій –
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
2. Ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством, -
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
Водночас у КК України мають місце такі склади злочинів, як насильство над населенням у районі воєнних дій (ст. 433 КК) і погане поводження із військовополоненими (ст. 434 КК). Отже, виникає питання про ступінь відповідності національного кримінального права положенням міжнародного права у сфері регламентації відповідальності за вчинення воєнних злочинів, а також про ступінь узгодженості між собою існуючих складів злочинів.
Воєнні злочини були предметом дослідження в працях науковців в галузі міжнародного і кримінального права, зокрема: Р.А. Адельханяна, І.П. Бліщенко, В.О. Глушкова, В.П. Ємельянова, І.І. Карпеця, А.Г. Кидальника, В.М. Киричко, І.І. Лукашука, В.О. Навроцького, А.В. Наумова, В.П. Панова, А.А. Піонтковського, А.І. Полторака, П.С. Ромашкина, Л.І. Савинського, І.Г. Соломоненка, А.Н. Трайнина, П.Л. Фріса, В.В. Фуркало, М.І. Хавронюка та ін.
Більшість наукових робіт із зазначеної проблематики здійснюються, як правило, в межах “воєнних злочинів”, що передбачені міжнародним правом, або з позиції загальної характеристики злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку. Дослідженню порушення законів та звичаїв війни як складу злочину, проблемам кваліфікації цього злочину уваги приділяється замало.
У зв’язку з цим у теорії та практиці боротьби зі злочинністю неминуче виникає питання про те, що розуміти під поняттями та діями, які передбачені у відповідних статтях КК, і якою мірою законодавчі новели узгоджуються як із загальними положеннями кримінального права, так і з положеннями міжнародних договорів. Крім того, виникає потреба в розробці рекомендацій щодо усунення прогалин у кримінальному законодавстві України та приведення його у відповідність до норм міжнародного кримінального права.
Такий стан нагально потребує обміркування всіх нових аспектів проблеми, проведення досліджень із метою вироблення кримінально-правових характеристик порушення законів та звичаїв війни. З наукової і практичної значущості це питання ще не було об’єктом самостійного комплексного кримінально-правового дослідження.
Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідної роботи кафедри кримінального права та кримінології Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ; Тематики пріоритетних напрямів наукових та дисертаційних досліджень на період 2004-2009 років, затвердженої наказом МВС України від 5 липня 2004 р. № 775; Комплексної програми профілактики правопорушень на 2007-2009 рр., затвердженої постановою КМУ від 20 грудня 2006 р. № 1767; Пріоритетних напрямків розвитку правової науки України на 2005-2010 рр., затверджених загальними зборами Академії правових наук України від 9 квітня 2004 року.
Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є комплексна розробка питань кримінально-правової відповідальності за порушення законів та звичаїв війни.
Для досягнення зазначеної мети були поставлені такі завдання:
1) вивчити розвиток законодавства про відповідальність за порушення законів та звичаїв війни;
2) встановити місце порушень законів та звичаїв війни в системі злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку;
3) виявити підходи до проблематики, яка розглядається, що має місце в науковій літературі й кримінальному законодавстві України та інших держав;
4) дати кримінально-правову характеристику злочину, передбаченого ст. 438 КК;
5) здійснити порівняльний аналіз ознак складу злочину, передбаченого ст. 438 КК, з ознаками складів злочинів, передбачених статтями 433 та 434 КК;
6) дослідити об’єктивні та суб’єктивні ознаки цих складів злочинів;
7) розробити відповідні пропозиції й рекомендації по вдосконаленню кримінального законодавства України.
Об'єкт дослідження – закономірності виникнення і дії кримінальної відповідальності за злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.
Предметом дослідження є кримінальна відповідальність за порушення законів та звичаїв війни.
Методи дослідження. Методологічну основу дисертаційного дослідження становлять положення теорії пізнання й загальної теорії кримінального права. У процесі дослідження були використані наступні наукові методи: діалектичний – дозволив розглянути питання кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни через поглиблене вивчення більш загальних категорій кримінального права; історико-правовий – використаний при з’ясуванні історичних витоків і генезису кримінально-правової норми про відповідальність за порушення законів та звичаїв війни; системно-структурний метод – при встановленні місця досліджуваного злочину в системі кримінально-правових норм; догматичний – при аналізі норм, що встановлюють відповідальність за порушення законів та звичаїв війни; порівняльно-правовий – при порівнянні цих норм між собою, а також з відповідними нормами кримінального законодавства інших країн та з положеннями міжнародно-правових документів.
Науково-теоретичне підґрунтя у виконанні дисертації складають наукові праці вітчизняних і зарубіжних криміналістів, присвячені як загальним проблемам кримінального права, так і проблемам воєнних злочинів.
Правову базу дисертаційного дослідження становлять Конституція України, Кримінальний кодекс України, Закони України, міжнародно-правові документи, кримінальні кодекси зарубіжних країн.
Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є першим в Україні комплексним науковим дослідженням питань кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни у світлі нового кримінального законодавства. На підставі всебічного аналізу положень, що містяться у статтях 433, 434, 438 КК України, та міжнародно-правових документах, а також у чинному законодавстві інших країн, обґрунтовано низку нових теоретичних висновків, уточнено зміст окремих понять і термінів, які мають теоретичне та практичне значення. Це відобразилося в наступних положеннях і пропозиціях:
вперше:
- у порівняльному аспекті встановлені об’єктивні та суб’єктивні ознаки злочину, передбаченого ст. 438 КК та статтями 433 і 434 КК, виявлено їх неузгодженість, суперечливість та невідповідність положенням, що містяться в міжнародно-правових документах;
- з’ясовано, що одночасне охоплення статтями 433, 434, 438 КК протиправних дій відносно військовополонених та цивільного населення, заборонених міжнародно-правовими нормами, створюють значні проблеми з кваліфікацією цих злочинів.
- запропоновано виключити з КК статті 433 та 434, що дасть змогу кваліфікувати всі протиправні дії відносно військовополонених та цивільного населення виключно за ст. 438 КК, яка, відповідно до міжнародних норм, передбачає відповідальність за порушення законів та звичаїв війни;
- доведено, що до внесення в КК вказаних змін, відмежування цих суперечливих статей необхідно здійснювати за двома обов’язковими ознаками: 1) за суб’єктом злочину (загальний чи спеціальний) і 2) за характером збройного конфлікту (міжнародний чи неміжнародний). За статтями 433 та 434 КК злочини кваліфікуються тоді, коли вони вчинені спеціальним суб’єктом (військовослужбовцем) та в умовах збройного конфлікту неміжнародного характеру. В усіх інших випадках ці злочини повинні кваліфікуватися за статтею 438 КК;
- обґрунтована доцільність в окремій частині ст. 438 КК передбачити відповідальність за недбалість військового начальника або керівника організованого руху опору, якщо це спричинило порушення підлеглими норм міжнародного права про правила і звичаї ведення війни чи інших збройних конфліктів;
- розроблені пропозиції щодо вдосконалення статті 438 КК відповідно до міжнародно-правових положень і запропонована нова редакція ст. 438 КК.
удосконалено:
- поняття об’єкта порушення законів та звичаїв війни, зокрема, стверджується, що безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 438 КК, є регламентований міжнародним правом порядок ведення війни та інших збройних конфліктів, тобто міжнародний правопорядок у сфері війни та інших збройних конфліктів;
- поняття осіб, які перебувають під заступництвом під час збройного конфлікту, та запропоновано в редакції аналізованої норми змінити терміни “військовополонений” та “цивільне населення” на термін “особи, які перебувають під заступництвом під час збройного конфлікту”;
- формулювання такої форми порушення законів та звичаїв війни як “жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням”, шляхом зміни її редакції в аналізованій нормі на “грубе порушення міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, щодо осіб, які перебувають під заступництвом під час збройного конфлікту”.
дістало подальший розвиток:
- положення про те, що норми і принципи, які містяться в законах та звичаях війни, мають безпосереднє відношення до збройних конфліктів обох видів: міжнародного та неміжнародного характеру. При цьому такі поняття, як “збройний конфлікт” і “війна”, співвідносяться як філософські категорії загального та особливого;
- класифікація злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, а саме: запропоновано такі злочини, як порушення законів та звичаїв війни, відносити до злочинів проти міжнародного правопорядку;
- положення, що суб’єктом порушення законів і звичаїв війни слід вважати фізичну осудну особу, яка до вчинення злочину досягла шістнадцятирічного віку. Спеціальним суб’єктом віддання наказу про вчинення, зазначених у ст. 438 КК дій, є військовий начальник під час збройного конфлікту міжнародного характеру або керівник організованого руху опору, що належать до сторони, яка перебуває у стані війни чи іншому збройному конфлікті як міжнародного, так і неміжнародного характеру.
Провідною ідеєю дисертації є визначення, на основі міжнародних стандартів, що прийнятні для правової системи України, найбільш досконалих і науково обґрунтованих кримінально-правових засобів протидії порушенням законів та звичаїв війни.
Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що викладені в дисертації висновки й рекомендації можуть бути використані:
- у сфері науково-дослідної діяльності – для подальшої розробки теоретичних питань кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни;
- у правотворчості – при подальшому вдосконаленні кримінального законодавства;
- у правозастосуванні – для вирішення питань кваліфікації порушення законів та звичаїв війни, відмежування цього складу злочину від суміжних складів злочинів;
- у навчальному процесі – при підготовці відповідних розділів підручників і навчальних посібників, та при викладанні курсу Особливої частини кримінального права.
Результати проведених досліджень використовуються в навчальному процесі Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ (акт впровадження від 10 жовтня 2007 р.), в навчальному процесі Херсонського юридичного інституту Харківського національного університету внутрішніх справ (акт впровадження від 23 жовтня 2007 р.), а також в діяльності органів та підрозділів і в навчальному процесі в системі СБ України (акт впровадження від 24 жовтня 2007 року, реєстр № 25/975).
Апробація результатів дослідження. Результати дослідження викладені у дисертації та доповідалися на: 1) VII Міжнародній науково-практичній конференції “Наука і освіта 2004” (м. Дніпропетровськ, 10-25 лютого 2004 р.); 2) ІІІ Міжнародній науково-практичній конференції “Динаміка наукових досліджень 2004” (м. Дніпропетровськ, 21-30 червня 2004 р.); 3) Всеукраїнській науково-практичній конференції молодих учених і здобувачів “Конституція України – основа побудови правової держави і громадянського суспільства” (м. Харків, 26-27 червня 2006 р.).
Основні положення дисертації обговорено на засіданнях кафедри кримінального права та кримінології Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ, а також у Лабораторії проблем протидії тероризму, злочинам проти миру та безпеки людства, яка є спільним науковим підрозділом Інституту оперативної діяльності та державної безпеки Служби Безпеки України і Інституту вивчення проблем злочинності Академії правових наук України.
Публікації. За результатами дослідження одноособово опубліковано одну монографію, шість наукових статей у фахових наукових виданнях України та три тези доповідей на конференціях.
Структура роботи. Дисертація складається зі вступу, трьох розділів, що містять сім підрозділів, висновків, додатків та списку використаних джерел. Повний обсяг дисертації становить 218 сторінок, з них обсяг основного тексту дисертації - 194 сторінки, додатки – 4 сторінки, список використаних джерел складається із 199 найменувань і займає 20 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовуються актуальність обраної теми, зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Визначено мету, основні завдання дослідження, його об’єкт, предмет, методологічні й теоретичні засади, висвітлюється наукова новизна і практичне значення отриманих результатів, наводяться дані про апробацію і публікацію результатів дослідження.
Розділ перший “Міжнародне та кримінальне-правове поняття порушення законів та звичаїв війни” містить три підрозділи.
Підрозділ 1.1. “Історико-правовий нарис міжнародного законодавства про відповідальність за порушення законів та звичаїв війни” присвячено розгляду історії виникнення та становлення відповідальності за порушення законів та звичаїв війни. Дослідивши документи різних епох, автор доводить, що у міжнародному праві сформована цілісна система правових джерел, що визначають правила ведення збройних конфліктів (закони та звичаї війни), та встановлюють відповідальність за їх порушення. Основні ідеї відносно необхідності правової регламентації ведення воєнних дій та захисту осіб, що потерпають від війни та інших збройних конфліктів, знайшли законодавче відображення у міжнародно-правових документах XIX–XX століть.
У підрозділі 1.2. “Імплементація міжнародних норм, що встановлюють відповідальність за порушення законів та звичаїв війни, в кримінальне законодавство України” автор розглядає основні способи приведення в дію норм міжнародного права в рамках внутрішньодержавного правопорядку. Наприкінці автор робить висновок, що наявність внутрішньодержавного механізму імплементації норм міжнародного права, у тому числі й гуманітарного, дозволяє забезпечити повну, всебічну і своєчасну реалізацію прийнятих Україною міжнародних зобов'язань. Від дієвості національного механізму імплементації багато в чому залежить імідж держави, ефективність правової системи, можливості забезпечення захисту прав людини в умовах збройних конфліктів як міжнародного, так і неміжнародного характеру. Також висвітлюється, яким чином здійснена імплементація відповідних міжнародно-правових норм у кримінальне законодавство України.
Підрозділ 1.3. “Місце порушення законів та звичаїв війни в системі злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку” починається з розгляду поняття та класифікації міжнародних злочинів. Розглядаючи різні погляди на класифікацію міжнародних злочинів та проаналізувавши класифікацію, що встановлена Статутом Нюрнберзького трибуналу, автор доходить висновку, що на міжнародному рівні ще немає остаточної класифікації злочинів проти миру й безпеки людства, що породжує певні труднощі для держав при прийнятті ними національного кримінального законодавства.
Досліджуючи розділ XX Особливої частини КК “Злочини проти миру, безпеки людства і міжнародного правопорядку”, автор наполягає про необхідність класифікації передбачених у цьому розділі злочинів за об’єктом злочину і при цьому звертає увагу на те, що не викликає сумніву віднесення до злочинів проти миру діянь, що передбачені статтями 436 та 437 КК, проте віднесення до цієї категорії злочину порушення законів та звичаїв війни (ст. 438 КК) викликає заперечення. Передбачені диспозицією ст. 438 КК діяння, по-перше, вчинюються після того, як мир вже був порушений іншими діями, а по-друге, ці діяння можуть вчинюватися і без порушення миру у ході визвольної війни. В тім, хоч би якою була війна, агресивною чи визвольною, учасники війни повинні додержуватися тих міжнародних угод, які регулюють порядок ведення війни чи інших збройних конфліктів, тому і діяння, передбачені ст. 438 КК, слід відносити до злочинів проти міжнародного правопорядку.
Наприкінці розгляду автор пропонує власну класифікацію злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, а саме:
1) злочини проти миру (статті 436, 437 КК);
2) злочини проти безпеки людства (статті 439, 440, 441, 442 КК);
3) злочини проти міжнародного правопорядку (статті 438, 443, 444, 445, 446, 447 КК).
Досліджуючи питання щодо кваліфікації злочинів, передбачених статтями 433, 434, 438 КК, автор встановлює суперечності чинного кримінального законодавства. Наголошується те, що встановлення кримінальної відповідальності за насильство над військовополоненими та цивільним населенням одночасно у трьох статтях КК (статті 433, 434, 438 КК) невиправдане і створює суттєві складнощі при дотриманні Україною взятих на себе зобов’язань відповідно до Женевських конвенцій 1949 року про захист жертв війни та інших міжнародних договорів. Крім того, санкції цих статей, які передбачають відповідальність за однакові дії, є не співставними.
Запропоновано виключити з КК статті 433 та 434, що дасть змогу кваліфікувати всі ці дії і застосовувати покарання за однією санкцією виключно за ст. 438 КК, яка відповідно до міжнародних норм, передбачає кримінальну відповідальність за порушення законів та звичаїв війни.
Встановлення у КК однакового підходу до такого роду порушень буде повною мірою відповідати міжнародним нормам, які не розмежовують відповідальності за ці дії, залежно від того, хто є суб’єктом (військовослужбовець чи цивільна особа) або якого характеру є збройний конфлікт (міжнародного чи неміжнародного). До того ж слід мати на увазі й те, що розглянуті порушення передбачають міжнародні норми, тому незалежно від того, ким вони вчиняються і в якій обстановці, вони, в усіх випадках, посягають на той порядок ведення війни, який встановлено міжнародною спільнотою, тобто на міжнародний правопорядок, тому ознаки цих злочинів повинні бути передбачені виключно в Розділі XX Особливої частини КК України.
В той же час, доки існують суперечності між статтями 433 і 434 КК з одного боку та ст. 438 КК з другого, автор наголошує на тому, що відмежування цих статей повинно здійснюватися за двома обов’язковими ознаками: 1) за суб’єктом злочину і 2) за характером збройного конфлікту (міжнародний чи неміжнародний). За статтями 433 та 434 КК злочини кваліфікуються в тих випадках, коли вони вчинені спеціальним суб’єктом (військовослужбовцем) та в умовах збройного конфлікту неміжнародного характеру. В інших випадках ці злочини мають кваліфікуватися за статтею 438 КК України.
На підставі порівняльного аналізу кримінальних кодексів інших країн автор доходить висновку, що типовим для кримінального законодавства зарубіжних країн є те, що склади злочинів, які встановлюють відповідальність за порушення законів та звичаїв війни, розташовані виключно у тих розділах (главах), в яких передбачається відповідальність за злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.
Розділ другий “Об’єктивні ознаки порушення законів та звичаїв війни” складається із двох підрозділів.
Підрозділ 2.1. “Об’єкт та предмет порушення законів та звичаїв війни” починається з розгляду складних питань об’єкту злочину. На підставі розгляду теоретичних досліджень автор пропонує безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 438 КК, вважати регламентований міжнародним правом порядок ведення війни та інших збройних конфліктів, міжнародний правопорядок у сфері війни та інших збройних конфліктів.
При розгляді предмету злочину встановлено, що до нього слід відносити не будь-які речі матеріального світу, із властивостями яких закон пов'язує наявність у діях особи складу злочину, а лише ті з них, впливаючи на які, суб'єкт може заподіяти й заподіює шкоду об'єкту цього злочину.
Проаналізовано у якості предмету злочину національні цінності. Пропонується до цієї категорії відносити всі предмети зовнішнього світу, що мають будь-яку цінність (економічну, культурну, наукову, історичну, екологічну й т.п.) держави, або, що перебувають у власності фізичних чи юридичних осіб (крім іноземних юридичних осіб), а також у власності існуючих у державі суспільних або релігійних організацій.
На підставі розгляду міжнародно-правових документів встановлено, що законодавче обмеження предмету злочину “національне майно” місцем його знаходження “окупована територія” лишає кримінально-правового захисту таке майно у разі збройного конфлікту неміжнародного характеру, оскільки окупованою може бути лише територія іншої держави в разі збройного конфлікту тільки міжнародного характеру. Тому пропонується з диспозиції ст. 438 КК виключити слова “на окупованій території”.
Звертається увага на те, що в науці кримінального права не прийнято відносити людину до предметів матеріального світу, тому при посяганні на особистість замість предмету злочину слід говорити про потерпілих, якими, згідно ст. 438 КК, є військовополонені або цивільне населення.
На підставі аналізу міжнародно-правових документів встановлено, що під військовополоненими, що зазначені у ст. 438 КК, слід розуміти осіб (комбатанти, некомбатанти, особи, статус яких прирівняний до статусу військовополоненого), які беруть участь у збройному конфлікті міжнародного характеру і потрапляють під владу супротивної сторони, статус яких визначаться міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Під терміном “цивільне населення” слід розуміти осіб, які не входять до складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті, і не беруть участь у збройному конфлікті, статус яких під час збройного конфлікту міжнародного або неміжнародного характеру визначається міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
Встановлено, що зазначення у диспозиції аналізованої норми, термінів “військовополонений” та “цивільне населення”, є недосконалим. Міжнародні конвенції називають більш широке коло осіб, які під час збройних конфліктів міжнародного або неміжнародного характеру перебувають під заступництвом міжнародного гуманітарного права, проте категорією “військовополонений” або “цивільне населення” охопити їх неможливо.
З метою удосконалення кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни, пропонується у ст. 438 КК слова “військовополоненими або цивільним населенням” замінити словами “особи, які перебувають під заступництвом під час збройного конфлікту”.
Під терміном “особа, яка перебуває під заступництвом під час збройного конфлікту” слід розуміти осіб, правовий статус яких під час збройного конфлікту визначається міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України: військовополонені (комбатанти, некомбатанти); особи, статус яких прирівняний до статусу військовополоненого; жертви збройних конфліктів неміжнародного характеру; особи, свобода яких обмежена; інші особи, які не беруть безпосередньої участі або припинили брати участь у воєнних діях.
У підрозділі 2.2 “Об’єктивна сторона порушення законів та звичаїв війни” розкриваються форми вчинення злочину, передбаченого ст. 438 КК.
Проаналізована така форма, як “жорстоке поводженням із військовополоненими або цивільним населенням”, під якою пропонується розуміти будь-які незаконні насильницькі дії щодо вказаних осіб під час збройного конфлікту міжнародного або неміжнародного характеру, статус яких визначаться міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
З метою удосконалення чинного кримінального законодавства у ст. 438 КК замість слів “жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням” пропонується – “грубе порушення міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, щодо осіб, які перебувають під заступництвом під час збройного конфлікту”.
Проаналізовано таку форму порушення законів та звичаїв війни як “вигнання цивільного населення для примусових робіт”, під якою слід розуміти порушення підстав та умов виконання цих робіт особами, які перебувають під заступництвом під час збройного конфлікту. Пропонується виключити з тексту ст. 438 КК слова: “вигнання цивільного населення для примусових робіт”, оскільки це фактично є однією із форм жорстокого поводження з цивільним населенням.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 438 КК, “розграбування національних цінностей на окупованій території” є самостійною формою порушення законів та звичаїв війни. Встановлено, що під “розграбуванням національних цінностей на окупованій території” слід розуміти примусове вилучення національних цінностей шляхом крадіжки, грабежу, розбою, шахрайства або незаконного привласнення та вивезення за межі окупованої території з метою обернення на власність іншої держави або окремих осіб. Доведена недосконалість законодавчого закріплення саме “розграбування національних цінностей на окупованій території”. Запропоновано у тексті ст. 438 КК замінити слова “розграбування національних цінностей на окупованій території” словами “знищення національних цінностей або заволодіння ними, що не викликане військовою необхідністю”.
Найбільш обширною формою вчинення злочину, передбаченого ст. 438 КК, є застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом. На підставі міжнародно-правових документів встановлені загальні правила щодо використання засобів ведення війни.
Під застосуванням засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, що передбачено у ст. 438 КК, слід розуміти застосування, під час збройного конфлікту, забороненого виду зброї, військової техніки та інших засобів, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
З’ясовано, що обмеження відповідальності застосуванням саме “засобів ведення війни” у ст. 438 КК є невиправданим, оскільки міжнародно-правові документи забороняють використання і певних методів ведення війни. Пропонується в тексті ст. 438 КК замінити слова “застосування засобів ведення війни” на слова “застосування засобів та методів ведення війни”.
До обов'язкових ознак, що характеризують об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 438 КК, слід віднести обстановку вчинення злочину – стан війни або збройний конфлікт. З’ясовано, що норми і принципи, що містяться в законах та звичаях війни, мають безпосереднє відношення до збройних конфліктів обох видів: міжнародного та неміжнародного характеру. При цьому такі поняття, як “збройний конфлікт” і “війна”, співвідносяться як філософські категорії загального та особливого.
Кваліфікованим видом злочину є вчинення дій, передбачених ч. 2 ст. 438 КК, якщо вони поєднані з умисним вбивством. Вказується, що встановлення підвищеної кримінальної відповідальності саме за “умисне вбивство” при застосуванні заборонених способів ведення війни є не виправданим. Виходячи із характеру підвищеної вражаючої здатності дій, утворюючих об’єктивну сторону злочину, вказується, що саме їх застосування під час збройного конфлікту в багатьох випадках вчиняється з очевидним наміром вбивства осіб супротивної сторони. Тож, з метою удосконалення чинного кримінального законодавства щодо кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни необхідно виключити з ч. 2 ст. 438 КК слова “Ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством”.
Розділ третій “Суб’єктивні ознаки порушення законів та звичаїв війни” містить два підрозділи.
У підрозділі 3.1 “Суб’єкт порушення законів та звичаїв війни” розглянуті основні ознаки суб’єкта порушення законів та звичаїв війни і досліджені питання відповідальності держав. Суб’єктом порушення законів і звичаїв війни слід вважати фізичну осудну особу, яка до вчинення злочину досягла шістнадцятирічного віку. Держава може бути суб’єктом лише міжнародно-правової відповідальності, але ніколи не може бути суб’єктом злочину.
Спеціальним суб’єктом віддання наказу про вчинення зазначених у ст. 438 КК дій є військовий начальник під час збройного конфлікту міжнародного характеру або керівник організованого руху опору, що належать до сторони, яка перебуває у стані війни чи іншому збройному конфлікті, як міжнародного, так і неміжнародного характеру.
Підрозділ 3.2. “Суб’єктивна сторона порушення законів та звичаїв війни”. Встановлено, що дії, передбачені ст. 438 КК, можуть бути вчинені тільки умисно. Особа усвідомлює, що порушує певні закони та звичаї ведення війни, які передбачені міжнародними договорами. Вольова ознака суб’єктивної сторони в цьому разі полягає в бажанні вчиняти такі дії. Необережна форма вини при вчиненні цього злочину неможлива.
З’ясовані певні особливості суб’єктивної сторони у формі порушення законів та звичаїв війни як віддання наказу про вчинення, зазначених у ст. 438 КК, дій.
Встановлено, що міжнародним співтовариством вирішується питання і в тому разі, коли підлеглі порушують відповідні правила ведення збройних конфліктів без прямого наказу військового начальника, але за його відверто виявленого схвалення або мовчазної згоди. З метою удосконалення відповідальності за порушення законів та звичаїв війни пропонується у ст. 438 КК встановити кримінальну відповідальність за недбалість військового начальника або керівника організованого руху опору, якщо це спричинило порушення законів та звичаїв війни підлеглими, і передбачити це в окремій частині цієї статті як самостійний склад злочину.
У межах розгляду питань кримінальної відповідальності керівника за віддання злочинного наказу розглянуті питання кримінальної відповідальності за виконання такого наказу підлеглими.

ВИСНОВКИ

У дисертації наведено теоретичне узагальнення та нове вирішення питань кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни, що виявляється у комплексному та всебічному дослідженні складу злочину, передбаченого ст. 438 КК України, з метою удосконалення кримінального законодавства України, усунення прогалин та приведення його у відповідність до норм міжнародного кримінального права.
З наукової та практичної точки зору дане завдання ще не було предметом самостійного кримінально-правового дослідження, тому його результати, які викладені в цій праці, дають можливість сформулювати наступні висновки та надати пропозиції:
1. Розглянувши систему чинного законодавства України та міжнародно-правових актів щодо законів та звичаїв ведення війни, зроблено висновок, що дані питання на сьогодні не врегульовані кримінально-правовими нормами. Це дало можливість визначити місце порушення законів та звичаїв війни в системі злочинів проти миру, безпеки людства і міжнародного правопорядку. Виходячи з цього на основі поняття об’єкта злочину, передбаченого ст. 438 КК України, у дисертації наведено нову класифікацію злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку:
1) злочини проти миру (статті 436, 437 КК);
2) злочини проти безпеки людства (статті 439, 440, 441, 442 КК);
3) злочини проти міжнародного правопорядку (статті 438, 443, 444, 445, 446, 447 КК).
2. Проаналізувавши загальні положення теорії пізнання і загальні категорії кримінального права, удосконалено поняття об’єкта порушення законів та звичаїв війни. Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 438 КК, є регламентований міжнародним правом порядок ведення війни та інших збройних конфліктів, міжнародний правопорядок у сфері війни та інших збройних конфліктів.
3. Вирішивши поставлені в дисертації завдання, результати яких відображені у комплексному науковому дослідженні питань кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни, стверджується, що одночасне охоплення статтями 433, 434, 438 КК заборонених міжнародно-правовими нормами дій відносно військовополонених та цивільного населення створює значні проблеми з кваліфікації цих злочинів. Тому, слід виключити з КК України статті 433 та 434, що дасть змогу кваліфікувати всі ці дії і застосовувати покарання за однією санкцією виключно за ст. 438 КК, яка відповідно до міжнародних норм, передбачає кримінальну відповідальність за порушення законів та звичаїв війни.
Регламентація у КК однакового підходу до такого роду порушень повною мірою відповідатиме міжнародним нормам, які не розмежовують відповідальності за ці дії, залежно від того, хто є суб’єктом (військовослужбовець чи цивільна особа) або якого характеру є збройний конфлікт (міжнародного чи неміжнародного).
4. До моменту внесення відповідних змін у кримінальне законодавство з метою усунення суперечностей між статтями 433 та 434 КК з одного боку та ст. 438 КК – з іншого, необхідно дати таке роз’яснення, згідно з яким застосування цих норм може бути певним чином наближене до міжнародних стандартів. За статтями 433 та 434 КК злочини кваліфікуються у тих випадках, коли вони вчинені спеціальним суб’єктом (військовослужбовцем) та в умовах збройного конфлікту неміжнародного характеру. В усіх інших випадках ці злочини мають кваліфікуватися за статтею 438 КК України.
5. Визначивши ступінь відповідності національного кримінального права положенням і нормам міжнародного права у сфері регламентації кримінальної відповідальності за вчинення воєнних злочинів стосовно категорій осіб, які потерпають від збройних конфліктів міжнародного і неміжнародного характеру, встановлено певну неузгодженість правової термінології.
Зазначення у диспозиції ст. 438 КК України термінів “військовополонений” та “цивільне населення”, є вкрай недосконалим. Міжнародні конвенції називають більш широке коло осіб, які під час збройних конфліктів підпадають під захист міжнародного гуманітарного права, проте категоріями “військовополонений” або “цивільне населення” охопити їх проблематично. На підставі практики міжнародного гуманітарного права слід застосовувати таке визначення, як “особи, які перебувають під заступництвом під час збройного конфлікту”.
Згідно з міжнародно-правовими актами до осіб, які перебувають під заступництвом під час збройного конфлікту, можна віднести: військовополонених та осіб, статус яких прирівняний до статусу військовополонених; жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру; осіб, свобода яких обмежена; інших осіб, які не беруть безпосередньої участі або припинили брати участь у воєнних діях.
6. Розробивши кримінально-правову характеристику порушення законів та звичаїв війни, обґрунтовано положення про те, що норми і принципи, які містяться в законах та звичаях війни, безпосередньо стосуються збройних конфліктів обох видів: міжнародного та неміжнародного характеру. При цьому такі поняття, як “збройний конфлікт” і “війна”, співвідносяться як філософські категорії загального та особливого.
7. Використавши наукові методи дослідження та спираючись на наукові праці вітчизняних та зарубіжних криміналістів, встановлено, що суб’єктом злочину є фізична, осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності. Отже, суб’єктом порушення законів і звичаїв війни слід вважати фізичну осудну особу, яка до вчинення злочину досягла шістнадцятирічного віку.
8. Спеціальним суб’єктом віддання наказу про вчинення, зазначених у ст. 438 КК, дій є військовий начальник під час збройного конфлікту міжнародного характеру або керівник організованого руху опору, що належать до сторони, яка перебуває у стані війни чи іншому збройному конфлікті, як міжнародного так і неміжнародного характеру.
Сформульовані висновки, а також деякі положення цього дослідження дають змогу зробити декілька пропозицій щодо удосконалення законодавства стосовно кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни.
На підставі викладеного, на наш погляд, необхідно внести до чинного КК України такі зміни:
1. Статті 433 і 434 КК України виключити з Кримінального кодексу України.
2. У частині 1 статті 438 КК України:
1) слова “військовополоненими або цивільним населенням” замінити на слова “особи, які перебувають під заступництвом під час війни чи іншого збройного конфлікту”, у зв’язку з цим слова “жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням” замінити на слова “грубе порушення міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України щодо осіб, які перебувають під заступництвом під час війни чи іншого збройного конфлікту”;
2) виключити слова: “вигнання цивільного населення для примусових робіт” та “на окупованій території”;
3) слова “розграбування національних цінностей на окупованій території” замінити словами “знищення національних цінностей або заволодіння ними, що не викликане військовою необхідністю”;
4) слова “застосування засобів ведення війни” замінити на слова “застосування засобів та методів ведення війни”.
3. З ч. 2 ст. 438 КК України виключити кваліфікуючу ознаку та замінити новою редакцією, в якій встановити кримінальну відповідальність за недбалість військового начальника або керівника організованого руху опору, якщо це спричинило порушення підлеглими законів та звичаїв ведення війни чи інших збройних конфліктів.
4. Викласти статтю 438 КК України в такій редакції:
“1. Грубе порушення міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України щодо осіб, які перебувають під заступництвом під час війни чи іншого збройного конфлікту, знищення національних цінностей або заволодіння ними, що не викликане військовою необхідністю, застосування засобів та методів ведення війни заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій -
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
2. Недбалість військового начальника або керівника організованого руху опору, яка спричинила порушення підлеглими законів та звичаїв ведення війни чи інших збройних конфліктів -
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років”.

СПИСОК ПРАЦЬ, ОПУБЛІКОВАНИХ АВТОРОМ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

1. Миронова В.О. Проблеми кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни: Монографія / За заг. ред. д-ра юрид., наук, проф. В.П. Ємельянова. – Харків: Право, 2007. – 152 с.
2. Миронова В.О. Наукове тлумачення ст. 438 КК України про порушення законів та звичаїв війни // Право України. – 2004. – № 11. – С. 85-88.
3. Миронова В.О. Класифікація злочинів проти миру і безпеки людства // Вісник Національного університету внутрішніх справ. – 2004. – № 25. – С. 166-170.
4. Миронова В.О. Універсальний (космополітичний) принцип чинності закону про кримінальну відповідальність за порушення законів та звичаїв війни // Вісник Національного університету внутрішніх справ. – 2004. – № 27. – С. 137-140.
5. Миронова В.О. Кримінальна відповідальність за вчинення насильства над військовополоненими та цивільним населенням (проблеми кваліфікації) // Питання боротьби зі злочинністю. Збірник наукових праць. Випуск 13 / Ред. кол. Ю.В. Баулін (голов. ред) та ін. – Харків: Кроссроуд, 2007. – С. 212-219.
6. Миронова В.О. Вдосконалення кримінального законодавства про відповідальність за порушення законів та звичаїв війни // Боротьба з організованою злочинністю і корупцією (теорія і практика). Науково-практичний журнал. Випуск 15. – Київ, 2007. – С. 207-214.
7. Миронова В.О. Проблеми суб’єкта порушення законів та звичаїв війни // Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ: збірник наукових праць. – 2007. - № 3 (34). – С. 236-241.
8. Миронова В.О. Кримінально-правова характеристика Проекту кодексу злочинів проти миру і безпеки людства // Наука і освіта 2004. Матеріали VII міжнародної науково-практичної конференції. Том 49. Право. – Дніпропетровськ: Наука і освіта, 2004 р. – С. 51-53.
9. Миронова В.О. Суб’єкт злочинів проти миру і безпеки людства // Динаміка наукових досліджень 2004. Матеріали ІII міжнародної науково-практичної конференції. Том 4. Право. – Дніпропетровськ: Наука і освіта, 2004. – С. 45-47.
10. Миронова В.О. Деякі питання щодо класифікації злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку. “Конституція України – основа побудови правової держави і громадянського суспільства”: Тези доповідей та наукових повідомлень учасників науково-практичної конференції молодих учених та здобувачів (26-27 червня 2006 р.) / За заг. ред. М.І. Панова. – Х., Нац. юрид. акад. України, 2006. – С. 248-250.

АНОТАЦІЇ

Миронова В. О. Кримінальна відповідальність за порушення законів та звичаїв війни. – Рукопис.
Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право. – Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ. – Дніпропетровськ, 2008.
Дисертацію присвячено теоретичним проблемам кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни. Проводиться аналіз історичного розвитку законодавства про порушення законів та звичаїв війни. Досліджуються питання імплементації міжнародних норм, що встановлюють відповідальність за порушення законів та звичаїв війни, в кримінальне законодавство України. Встановлюється місце порушення законів та звичаїв війни в системі злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.
Розглянуті об’єктивні та суб’єктивні ознаки порушення законів та звичаїв війни, з’ясовано зміст положень, що містяться у статтях 433, 434 та 438 КК України, встановлені недоліки кримінально-правових норм та сформульовані пропозиції щодо вдосконалення чинного кримінального законодавства України.
Ключові слова: війна, збройний конфлікт, закони та звичаї війни, міжнародні угоди, кримінальний закон, кримінальна відповідальність.
Миронова В. А. Уголовная ответственность за нарушения законов и обычаев войны. – Рукопись.
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.08 – уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право. – Днепропетровский государственный университет внутренних дел. – Днепропетровск, 2008.
Диссертация посвящена теоретическим проблемам уголовной ответственности за нарушение законов и обычаев войны. Проводится анализ исторического развития законодательства о нарушении законов и обычаев войны. Исследуются вопросы имплементации международных норм, устанавливающих уголовную ответственность за нарушение законов и обычаев войны. Рассмотрена классификация преступлений против мира, безопасности человечества и международного правопорядка. Предложено нарушение законов и обычаев войны относить к преступлениям против международного правопорядка.
Рассмотрены вопросы установления уголовной ответственности за насилие над военнопленными и гражданским населением в статьях 433, 434, 438 КК. Предлагается исключить из УК Украины статьи 433 и 434, что позволит квалифицировать все эти действия исключительно по ст. 438 УК.
Рассмотрены объективные признаки нарушения законов и обычаев войны. Определен объект этого преступления. Предлагается непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 438 УК, считать регламентированный международным правом порядок ведения войны и других вооруженных конфликтов, международный правопорядок в сфере войны и других вооруженных конфликтов.
Рассмотрены и проанализированы “национальные ценности” как предмет данного преступления. Предлагается к данной категории относить все предметы внешнего мира, которые имеют любую ценность (экономическую, культурную, научную, историческую, экологическую и т.д.) для государства, или те, что находятся в собственности физических или юридических лиц (кроме иностранных юридических лиц), а также в собственности существующих в государстве общественных или религиозных организаций.
Определено понятие и юридический статус военнопленных и гражданского населения. С целью приведения действующего уголовного законодательства в соответствие международным договорам предложено в ст. 438 УК слова “военнопленными или гражданским населением” заменить словами “покровительствуемыми лицами”.
Исследованы формы нарушения законов и обычаев войны. Определены и проанализированы запрещенные международным правом способы и методы ведения войны. Рассмотрена обстановка совершения данного преступления.
Рассмотрены субъективные признаки нарушения законов и обычаев войны. Установлены и проанализированы признаки общего и специального субъекта этого преступления. Предлагается к специальному субъекту отдачи приказа о совершении действий, предусмотренных ст. 438 УК, относить – военного начальника во время вооруженного конфликта международного характера или руководителя организованных движений сопротивления, принадлежащих стороне, находящейся в состоянии войны или иного вооруженного конфликта, как международного, так и не международного характера.
С целью усовершенствования ответственности за нарушение законов и обычаев войны предлагается в ст. 438 УК установить уголовную ответственность за небрежность военного начальника или руководителя организованного движения сопротивления, если это повлекло нарушение законов и обычаев войны подчиненными, и предусмотреть это в отдельной части этой статьи как самостоятельный состав преступления.
Рассмотрены теоретические вопросы ответственности государств. Определена и проанализирована субъективная сторона преступления.
Сформулированы предложения относительно дальнейшего совершенствования действующего уголовного законодательства Украины.
Ключевые слова: война, вооруженный конфликт, законы и обычаи войны, международные соглашения, уголовный закон, уголовная ответственность.

Mironova V. O. Criminal responsibility for the infringement of law and the customs of war. – Тhe manuscript.
The thesis on getting the scientific degree of the candidate of juridical sciences for speciality 12.00.08. – the criminal law and the criminology; the criminal-executive law. – Dnipropetrovs’k state university of the internal cases. – Dnipropetrovs’k, 2008.
The thesis is dedicated to the theoretical problems of the criminal responsibility for the infringement of law and the customs of war. The analysis of the historical development of the legislation of the infringement of law and the customs of war is observed. The question of including of the international norms is investigated, which determines the responsibility for the infringement of law and the customs of war in the criminal legislation of Ukraine. The place of the infringement of law and the customs of war, the safety of the humanity and the international law are determined.
The objective and subjective traits of the infringement of law and the customs of war are examined, the plot of the thesis, which are found in the articles 433, 434 and 438 CC of Ukraine, the lacks of the criminal-law norms are determined and the suggestion for the improvement of the valid criminal legislation of Ukraine are formed.
Key words are: the war, the weapon conflict, the law and the customs of war, the international agreements, the criminal law, the criminal responsibility.