Спеціальність 12.00.08 - кримінальне право і кримінологія;
кримінально-виконавче право

АВТОРЕФЕРАТ
дисертації на здобуття наукового ступеня
кандидата юридичних наук

КИЇВ - 1998

Дисертацією є рукопис.
Робота виконана на кафедрі кримінального права Національної академії внутрішнх справ України

Науковий керівник
? заслужений діяч науки і техніки України, академік Академії правових наук України, доктор юридичних наук Михайленко Петро Петрович, професор кафедри кримінального права НАВСУ.

Офіційні опоненти:
? заслужений юрист України, доктор юридичних наук, професор Глушков Валерій Олександрович, Міжвідомчий науково-дослідний центр з проблем боротьби з організованою злочинністю, начальник відділу.
? кандидат юридичних наук Міллер Анатолій Йосипович, Інститут держави і права НАН України ім. В.М. Корецького, старший науковий співробітник.

Провідна організація ? Київський університет ім. Т. Шевченка (м. Київ).

Захист відбудеться “ 20 ” січня 1999 р. о 12-00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 01.56.01 при Національній академії внутрішніх справ України (252035, м.Київ-35, Солом'янська пл., 1).

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Національної академії внутрішніх справ України (252035, м.Київ-35, Солом'янська пл., 1).

Автореферат розісланий “ 7 ” грудня 1998 р.

Вчений секретар спеціалізованої
вченої ради, кандидат юридичних наук,
старший науковий співробітник В.І. Женунтій

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ
Актуальність теми. Здійснювані в Україні заходи з переходу до ринкової економіки створили передумови для підприємницької діяльності громадян, у напрямі розвитку якої останніми роками зроблено ряд рішучих кроків. Водночас процес становлення ринкових відносин проходить складно, суперечливо. Падіння життєвого рівня населення, соціальна напруга, стрімке зростання злочинності, корупція та інші супутники кризових явищ є виразом загострення економічних проблем, нерозв’язаність яких стає на заваді розвитку підприємницької діяльності, зокрема впливає на безпеку суспільства і держави в цілому. Перехід на нові форми господарювання, поряд із позитивними змінами в економіці, викликав появу факторів, що створюють умови для вчинення різноманітних зловживань.
Так, протягом останніх років спостерігається активне проникнення кримінальних угруповань у підприємницьку сферу діяльності і створення ними фіктивних підприємницьких структур. Ці структури використовуються для легалізації коштів, отриманих незаконним шляхом. Фіктивне підприємництво ? новий вид злочинних посягань у сфері економіки України, як суспільно небезпечне явище воно виникло практично одночасно з виникненням підприємницької діяльності.
В основі злочинів, що відносяться до фіктивного підприємництва, лежить математичний алгоритм, відомий за назвою “піраміда Понзі”, або “циганська лотерея”, що вже не раз пускалася в хід у країнах, які переживали лихоліття. Чи набирає він форми “товариства з обмеженою відповідальністю” із касовим віконцем, чи, наприклад, ланцюгового листування, суть системи одна: вона залишається життєздатною лише до того часу, доки в обіг надходить достатня для виплати обіцяних сум кількість грошей, тобто обсяг внесених засобів перевищує виплачувані суми.
Але слід зазначити, що фіктивне підприємництво ? це не тільки довірчі товариства і різноманітні фонди, які будували свою діяльність за принципом “піраміди”, а, як показує практика, набагато ширша злочинна діяльність, що набуватиме все більшого впливу на підприємницьку діяльність і активно впливатиме на економічну ситуацію в державі. Дослідження криміногенної обстановки, аналіз рівня та динаміки злочинності у сфері підприємницької діяльності свідчать, що ця злочинність стала більш організованою. Злочини, вчинені підприємцями, впливають на фінансово-кредитну і банківську діяльність, сферу зовнішньоекономічної діяльності та приватизації.
Вивчення судово-слідчої практики, опитування спеціалістів свідчать про те, що правоохоронні органи в боротьбі з фіктивним підприємництвом відчувають серйозні труднощі, пов'язані з недосконалістю законодавчих конструкцій, окремих понять, протиріччями у тлумаченні закону, відсутністю узагальнення правової та судової практики, а також науково обгрунтованих рекомендацій щодо кваліфікації діянь даної категорії. Незважаючи на невелику питому вагу фіктивного підприємництва у загальній структурі злочинів, збитки, які воно наносить, настільки великі, що постійне удосконалення форм і методів боротьби з цим видом злочинів залишається дуже актуальним завданням. За даними правоохоронних органів, державі і населенню лише протягом 1993-1995 років приватними підприємницькими структурами була нанесена шкода, в розмірі 30,8 трл. карбованців. Крім того, у юридичних осіб було вилучено 30 млн. доларів США і понад півмільйона німецьких марок. Взагалі від фіктивних підприємницьких структур постраждало 4 млн. громадян України.
Зважаючи на гостроту проблеми боротьби з фіктивним підприємництвом, дисертаційне дослідження вбачається актуальним і своєчасним, має важливе значення як окреме дослідження на межі наук кримінального, комерційного та фінансового права і кримінології. Воно є продовженням уже відомих розробок учених-юристів з проблем захисту банківської діяльності від злочинних посягань та порушень податкового законодавства і спрямоване на впорядкування та підвищення якості боротьби зі злочинністю у сфері підприємницької діяльності.
Вивчення стану наукової розробки проблем запобігання кримінализації підприємницької діяльності в Україні показало, що на сучасному етапі спеціального дослідження з цих проблем не проводилося. Науковий та дослідницький матеріал обмежений. Окремі аспекти боротьби зі злочинністю у сфері підприємницької діяльності досліджували О.В. Бусигін, В.О. Глушков, В.Д. Грабовський, Е.Е. Дементьєва, М.Й. Коржанський, Н.Ф. Кузнєцова, Е.Л. Стрельцов, В.М. Смітієнко, Л.Г. Шаршукова, М.Г. Лапуста, В.Д. Ларичев, М.Д. Лисов, К.І. Лисков, А.Й. Міллер, О.І. Рарог, П.С. Яні та ін.
Проте кримінальне право не має у своєму розпорядженні достатніх даних узагальненого характеру про способи вчинення злочинів у сфері підприємницької діяльності та умов, які сприяли їх вчиненню, комплекс попереджувальних заходів. Не вивчена діяльність правоохоронних органів, і перш за все органів внутрішніх справ, щодо попередження та викриття фактів вчинення фіктивного підприємництва. Отже, на сучасному етапі зазначені проблеми є малодослідженими в Україні й у такому аспекті вивчаються вперше.
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Безпека підприємницької діяльності ? загальнодержавна проблема в Україні, розв’язання якої є однією з складових діяльності органів внутрішніх справ. Це завдання постійно ставиться на одне з чільних місць у програмних документах МВС України з питань боротьби зі злочинністю. Проблема боротьби з фіктивним підприємництвом ? одне з пріоритетних напрямків науково-дослідної роботи в системі навчальних закладів і наукових установ МВС України.
Тема дисертаційного дослідження є однією з позицій плана науково-дослідної роботи Національної академії внутрішніх справ України за темою “Проблеми удосконалення кримінального законодавства України”. Дисертаційне дослідження спрямоване на виконання “Комплексної цільової програми боротьби із злочинністю на 1996-2000 рр.” і плану основних напрямків діяльності МВС України з виконання Комплексної програми (п.42); плану виконання підрозділами Національної академії внутрішніх справ України наказу № 722 МВС України “Про організацію виконання Комплексної цільової програми боротьби із злочинністю на 1996-2000 рр”; щорічних планів науково-дослідних робіт Національної академії внутрішніх справ України.
Об’єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають у процесі господарської та економічної діяльності державних або приватних організацій, соціальні та правові ознаки протиправної діяльності у сфері підприємництва, а також комплекс кримінально-правових і кримінологічних способів впливу на її суб’єктів.
Предметом дослідження є нормативно-правові акти, що безпосередньо регулюють суспільні відносини у підприємницькій діяльності.
У межах цієї загальної проблеми визначаються мета і завдання дисертаційного дослідження.
Мета і завдання дослідження. Мета дисертаційного дослідження полягає у розробці науково обгрунтованих положень і рекомендацій щодо вдосконалення нормативної бази, що регулює підприємницьку діяльність, та інституту кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво з урахуванням нових вимог, поставлених перед юридичною наукою в умовах реформи кримінального законодавства України.
Комплексність зазначеної мети передбачає постановку і розв’язання ряду завдань, основними з яких є:
1. Аналіз і узагальнення витоків та сучасного стану розвитку кримінального права та кримінального законодавства України стосовно відповідальності за злочини у сфері підприємництва.
2. Обгрунтовання соціальної необхідності кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за злочинні посягання на суспільні інтереси у сфері підприємницької діяльності в Україні.
3. Виявлення на підставі аналізу об’єктивних і суб’єктивних ознак складу злочину, передбаченого ст. 148-4 КК України, найбільш складних і спірних питань теорії та практики застосування цієї кримінально-правової норми.
4. Визначення основних ознак відмежування фіктивного підприємництва від суміжних злочинних посягань, що мають місце у сфері господарської діяльності.
5. Проведення порівняльно-правового дослідження пропозицій, що становлять систему норм щодо злочинів у сфері підприємництва у новому Кримінальному кодексі України.
6. Розробка теоретичних і практичних рекомендацій щодо вдосконалення системи кримінально-правових норм, спрямованих на підвищення ефективності боротьби з фіктивним підприємництвом за новим кримінальним законодавством України, а також пропозицій щодо розвитку і вдосконалення нормативного регулювання сфери підприємницької діяльності.
7. Розробка пропозицій щодо розслідування фіктивного підприємництва і заходів щодо попередження цього виду злочинів.
Методологічна основа і методика дослідження. Методологічною основою дисертаційного дослідження є теорія наукового пізнання соціально-правових явищ. Водночас у роботі застосовувались загальнонаукові методи і підходи, а також окремі наукові методики, зокрема, порівняльно-правовий, системно-структурний, логіко-юридичний, конкретно-соціологічний та інші методи дослідження.
Правову основу дослідження складають: Конституція України, закони України, нормативні акти Президента України, Кабінету Міністрів України, кримінальне, цивільне, кримінально-процесуальне право України, законодавство Російської Федерації та інших держав у порівняльно-правовому аспекті, відомчі нормативні акти, що регулюють відносини у сфері підприємницької діяльності. Складовою частиною дослідження є також відповідні постанови Пленуму Верховного Суду України.
У процесі підготовки дисертації поряд з роботами з проблем кримінального права широко використовувалась філософська, соціологічна, кримінологічна, криміналістична, кримінально-процесуальна, економічна та інша спеціальна література за темою дослідження.
Ємпіричну базу дослідження складають вивчені автором статистичні звіти про роботу органів внутрішніх справ України по виявленню злочинів у сфері економічної діяльності за 1994-1998 рр., аналітичні довідки про результати роботи підрозділів ДСБЄЗ МВС України за 1994-1998 рр., узагальнені дані, одержані автором при дослідженні понад 100 кримінальних справ, результати соціологічних досліджень, проведених автором шляхом анкетування і опитування 175 респондентів з питань теми дисертації. Поряд з тим були вивчені матеріали постійних комісій Верховної Ради України, комісії Кабінету Міністрів України, матеріали перевірок підприємницьких структур, здійснених органами Генеральної прокуратури України, СБУ, податкової служби.
Теоретичним фундаментом дисертаційного дослідження стали праці відомих вчених у галузях кримінального права, кримінології і підприємницького права: О.В. Бусигіна, А.І. Долгової, В.О. Глушкова, Є.Л. Стрельцова, В.Є. Ємінова, М.Й. Коржанського, В.М. Кудрявцева, Н.Ф. Кузнецової, Б.О. Курінова, В.Д. Ларичева, В.Г. Лихолоба, В.М. Смітієнка, П.С. Матишевського, П.П. Михайленка, В.Я. Тація та ін.
Наукова новизна результатів дисертації полягає у тому, що вперше в Україні на монографічному рівні досліджено правові аспекти і дано кримінально-правову характеристику фіктивного підприємництва, що дозволяє рекомендувати конкретні пропозиції щодо кваліфікації та розслідування кримінально караних діянь даної категорії. Особливістю дослідження є те, що фіктивне підприємництво розглядається не як придаток більш складних злочинів, а як самостійний склад злочину, який включає в себе частину економічних злочинів.
Виходячи з цього, автором розроблені і виносяться на захист такі положення:
1. Історичний огляд і сучасний стан кримінального законодавства України щодо складу злочину фіктивне підприємництво.
2. Виявлення комплексу факторів, що обумовлюють необхідність досліджуваної кримінально-правової норми у кримінальному законодавстві України.
3. Визначення родового й безпосереднього об’єктів злочину, передбаченого ст.148-4 КК України.
4. Визначення поняття фіктивного підприємництва, виявлення способів вчинення цього злочину, характеристика інших ознак аналізованого суспільно небезпечного діяння.
5. Аналіз видів і ознак суб’єкта злочину фіктивного підприємництва.
6. Зміст і характер вини, а також інших факультативних ознак суб’єктивної сторони досліджуваного злочину.
7. Критерії відмежування фіктивного підприємництва від суміжних злочинів.
8. Пропозиції щодо удосконалення ряду кримінально-правових норм, передбачені якими діяння посягають на безпеку підприємницької діяльності.
9. Пропозиції щодо удосконалення нормативної бази у сфері регулювання підприємницької діяльності.
10. Пропозиції щодо кваліфікації та розслідування фіктивного підприємництва.
Практичне значення одержаних результатів дослідження полягає в тому, що автором розроблені пропозиції щодо удосконалення ст.148-4 КК України, поліпшення системи кримінально-правових норм щодо злочинів у сфері підприємництва, що містяться у чинному КК України та проекті нового КК України. Ряд пропозицій стосується змін і доповнень законодавчих актів у галузі регулювання підприємницької діяльності в Україні.
Практичні рекомендації дисертації спрямовані на оптимізацію діяльності працівників правоохоронних органів і суду при вирішенні питань, пов’язаних з кримінально-правовим аналізом і кваліфікацією злочинів, передбачених ст. 148-4 КК, їх відмежуванням від суміжних складів злочинів, а також їх розслідуванням і профілактикою.
Основні положення роботи можуть бути використані у навчальному процесі юридичних закладів освіти і факультетів за спеціальністю “Правознавство” при вивченні курсів “Кримінальне право України” та “Криміналістика”.
Апробація результатів дисертації. Основні висновки і положення дисертаційного дослідження викладені у шести публікаціях. Обговорювались на трьох науково-теоретичних конференціях в Національній академії внутрішніх справ України (квітень 1996 р., березень 1997 р., травень 1997 р.), а також на засіданнях кафедри кримінального права НАВСУ.
Теоретичні положення і практичні рекомендації використовуються у навчальному процесі Національної академії внутрішніх справ України.
Запропоновані дисертантом практичні рекомендації щодо кваліфікації та розслідування фіктивного підприємництва схвалені керівництвом ГСУ МВС України і направлені в управління МВС України в областях для практичного використання.
Пропозиції щодо змін та доповнень ряду статей КК України та проекту нового КК України, а також ряду законодавчих норм, що регулюють підприємницьку діяльність, прийняті до розгляду постійною комісією Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією та юридичним департаментом Союзу промисловців та підприємців України.
Публікації. За наслідками дисертаційного дослідження автором опубліковано шість статей у наукових журналах та збірниках.
Структура дисертації зумовлена її метою та поставленими завданнями і складається з вступу, трьох розділів, які охоплюють шість підрозділів, висновків, списку використаних джерел (усього 175 найменувань) та додатків ( 9 сторінок). Повний обсяг дисертації 177 сторінок.
ЗМІСТ РОБОТИ
У вступі обгрунтовується актуальність обраної теми, мета й основні завдання дослідження; показано наукову новизну і сформульовано положення, які виносяться на захист; розкрито теоретичну та практичну значимість отриманих результатів, наведено дані щодо їх апробації та впровадження.
Перший розділ - “Об'єктивні ознаки складу фіктивного підприємництва” - присвячений характеристиці підприємницької діяльності в Україні та чинників її криміналізації. Розглядаються обставини, що негативно впливають на підприємництво, розкривається поняття фіктивного підприємництва і його місце в системі норм кримінального законодавства. Визначається об'єкт і предмет фіктивного підприємництва та його об'єктивна сторона.
У першому підрозділі - “Об’єкт і предмет складу фіктивного підприємництва” - дається аналіз трактуванням у юридичній літературі термінів “підприємництво” та “підприємницька діяльність”. На підставі літературних джерел та особистого розуміння питання автор схиляється до того, що, характеризуючи підприємництво у цілому, необхідно враховувати кількісно-якісні показники його стану в просторі та часі; ознаки й особливості діяльнісної сутності підприємництва, які треба враховувати при визначенні його поняття, і те, що воно поділяється на державну підприємницьку діяльність і приватну. Визначаються основні принципи та види підприємницької діяльності, характеризується нормативна база, яка регламентує цю діяльність. Доводиться необхідність контролю за дотриманням суб'єктами підприємництва чинного законодавства та за його відповідністю вимогам сучасних ринкових відносин.
Розглядаються родовий об'єкт злочину, яким є суспільні відносини, що виникають з приводу здійснення нормальної господарської діяльності по виробництву, розподілу, обміну і споживанню матеріальних благ і послуг, і, безпосередній об'єкт злочину, котрим є суспільні відносини з приводу здійснення заснованої на законі підприємницької діяльності. Автором зроблена спроба визначити предмет злочину фіктивного підприємництва, адже диспозиція ст.148-4 КК не містить прямого визначення предмета посягань. Але слід мати на увазі, що при створенні фіктивних підприємницьких структур винні намагаються незаконно заволодіти різного роду документами і цінними паперами, а також штампами, печатками тощо. Такі дії треба кваліфікувати за відповідними нормами кримінального законодавства України, притягаючи до відповідальності за кожний конкретний епізод, залежно від вчинених суспільно небезпечних дій. Окремо про предмет у фіктивному підприємництві можна вести мову, коли фіктивні підприємницькі структури створювалися з метою незаконного одержання субсидій, субвенцій, дотацій чи кредитів. Або ж випадки, коли фіктивні підприємства створювалися з метою незаконного отримання від населення грошових вкладів або цінних паперів. Встановлення в кожному конкретному випадку фіктивного підприємництва предмета злочину там, де він є, дозволить більш повно з’ясувати характер об’єкта фіктивного підприємництва та його суспільну небезпеку.
Доведено, що фіктивне підприємництво посягає одночасно на суспільні відносини в різноманітних сферах господарювання і торкається багатьох галузей підприємницької діяльності будь-якої форми власності, що охороняються законом. Це дозволяє зробити висновок: фіктивне підприємництво не може зазіхати на суспільні відносини тільки в якійсь одній галузі підприємництва. Тому встановлення і визначення об'єкта злочину ? це тільки один з етапів кримінально-правової кваліфікації фіктивного підприємництва.
У другому підрозділі - “Об'єктивна сторона складу фіктивного підприємництва” - акцентується увага на історії виникнення проблеми злочинного підприємництва і її вирішення за допомогою кримінального законодавства. Детально описуються механізм і засоби вчинення фіктивного підприємництва.
На підставі вивчення кримінальних справ, матеріалів перевірок, аналітичних довідок та інших матеріалів, аналізу результатів анкетування співробітників підрозділів МВС України визначено найбільш типові способи вчинення досліджуваної категорії злочинів, дано їх класифікацію, наведено найхарактерніші схеми здійснення фіктивного підприємництва. У той же час зазначається, що механізм вчинення злочинних дій при фіктивному підприємництві зводиться до однієї схеми, за якої кошти “перекачуються” з одного рахунку на інший, від однієї фірми до іншої і на одному з етапів вилучаються злочинцями, після чого відповідна фірма або припиняє існування, або повідомляє про банкрутство.
Проналізувавши кримінальне законодавство і наукову літературу, автор доходить висновку, що визначення фіктивної підприємницької діяльності в них відсутнє. Проте це не означає, що фіктивного підприємництва раніше не існувало. Просто такі дії оцінювалися як шахрайство, а згодом як лжепідприємництво. Так, у проекті нового кримінального кодексу, поданому від комісії Верховної Ради, є стаття, яка передбачає кримінальну відповідальність за лжепідприємництво, а в проекті робочої групи від Кабінету Міністрів України такий злочин має назву “фіктивне підприємництво”.
Зробивши аналіз запропонованих у нових проектах КК України статей стосовно “фіктивного підприємництва” та “лжепідприємництва”, автор висловлює думку, що необгрунтовано звужувати поняття “фіктивне підприємництво” лише до дій, вжитих “...для створення або придбання юридичної особи”. Адже підприємницьку діяльність може вести і громадянин-підприємець без створення юридичної особи. Але фізичні особи-підприємці мають ті ж атрибути, що і юридичні особи (бланки, розрахункові рахунки в банках і т.п.). Фізичні особи, як свідчить практика, досить часто укладають різноманітні фіктивні договори, проте вони не є суб'єктами злочину, передбаченого ст. 148-4 КК України.
Узагальнивши всі фактори, пов'язані з фіктивністю, автор пропонує визначити фіктивне підприємництво як “діяльність громадянина-підприємця (фізичної особи) або суб'єкта підприємницької діяльності (юридичної особи), що спрямована на фіктивне виконання ними своїх статутних або договірних зобов'язань (імітацію виробничої діяльності), або сприяння в цьому іншим суб'єктам підприємницької діяльності, якщо такими діями були заподіяні значні матеріальні збитки громадянам, юридичним особам або державі”.
При цьому автор зазначає, що до фіктивного підприємництва не варто відносити злочинні діяння у сфері довірчої власності (трасти), тому що довірча власність (англ. trust under agreement) ? це система майнових і (або) фінансових відносин між фундатором трасту, довірчим власником і беніфіциаром (вигодонабувачем, тобто особою, в інтересах якої відбуваються трастові операції). Злочинні діяння в цій сфері правильніше було б віднести до злочинів, що кваліфікуються як шахрайські дії. Інакше кажучи, злочини, пов'язані з майном довірчих товариств, слід визнавати як шахрайство або зловживання в системі майнових відносин у довірчих товариствах (трастах).
Роблячи висновки, автор підкреслює, що об’єктивна сторона цього злочину виражається в діях, спрямованих на створення фіктивної підприємницької структури з метою незаконного одержання майнової вигоди або прикриття забороненої діяльності, заподіяння значної шкоди громадянам або державі. Майнова вигода при фіктивному підприємництві виражається в різних формах, зокрема у формі одержання податкових пільг, кредитів, державних замовлень та ін. Фіктивне підприємництво використовується і для ухилення від сплати податків чи погашення кредиторської заборгованості. Засоби ухилення можуть бути різноманітні: від прямого укриття прибутку до легального розподілення прибутку по кількох розрахункових рахунках та зниження оподатковуваної бази. Деякі особи, щоб досягти своєї мети, не пов’язаної із створенням підприємницької структури, мають одночасно декілька фірм. Звичайно, факт створення кількох підприємницьких структур не завжди свідчить про наявність умислу на заняття фіктивним підприємництвом. Проте якщо особою чи групою осіб, що створили мережу таких фірм, у ході підприємницької діяльності буде подіяно великої шкоди громадянам, організаціям чи державі, то створення такої структури слід вважати фіктивним.
Автором також визначені основні причини, використовуючи які злочинці уникають кримінальної відповідальності; виявлені різноманітні способи створення фіктивних підприємств; розкриті ознаки фіктивного підприємництва, що дозволяють правильно його кваліфікувати. При цьому враховані й ті зміни, що пропонуються в нових проектах КК України.
Другий розділ -“Суб'єктивні ознаки складу фіктивного підприємництва”- включає три підрозділи, в котрих висвітлюються питання, пов'язані з визначенням суб’єкта фіктивного підприємництва, дається його кримінологічна характеристика, з’ясовуються ознаки суб’єктивної сторони злочину, його цілі і мотиви. Закінчується розділ аналізом фіктивного підприємництва і суміжних з ним злочинів, при цьому вноситься низка пропозицій щодо удосконалення кримінального законодавства в частині, що стосується боротьби з цим злочином.
У першому підрозділі - “Суб’єкт складу фіктивного підприємництва” - аналізуються особливості та проблемні питання, пов'язані з визначенням суб'єкта злочину. Розглядаючи його, автор підходить не тільки з класичної точки зору щодо суб'єкта злочину, але й зазначає, що, встановлюючи за вчинення злочину, передбаченого ст.148-4 КК, кримінальну відповідальність з 16-ти років, законодавець виходить з того, що по досягненні саме цього віку в особи вже сформоване уявлення про підприємницьку діяльність і що така особа має достатній рівень правової свідомості, яка дозволяє їй правильно оцінити як соціальну значимість своїх дій, так і міри покарання, що можуть бути застосовані до неї. Отже, неповнолітні, починаючи з 16-літнього віку, можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності і за вчинення фіктивного підприємництва. Проте реально цей злочин вчиняють особи більш зрілого віку.
З урахуванням цього правильніше було б брати вікову відмітку 16 років лише за відправну точку у визначенні фізичної особи як суб’єкта злочину, оскільки особа не може вчинити даний злочин у 16 років. Адже підприємцем може бути особа, яка досягла 18-літнього віку, бо згідно із ст. 11 ЦК України саме з 18-ти років настає повна дієздатність. На перший погляд може здатися, що виникає певна невідповідність цієї норми із ст. 188 Кодексу законів про працю України, яка встановлює, що трудова правоздатність у повному обсязі настає у громадян з 16-ти років. Причини такої розбіжності вбачаються в наступному. По-перше, підприємницька діяльність передбачає самостійне прийняття рішень і укладення цивільно-правових угод, що пов’язано з підвищеним ризиком як для самого підприємця, так і для третіх осіб. По-друге, закон не допускає набуття і здійснення права на заняття підприємницькою діяльністю через представників, що також пов’язано з віковим обмеженням. Таким чином, фактично кримінальна відповідальність за фіктивне підприємництво може наступати тільки з 18 літнього віку, бо законом передбачено, що особа, яка вчинила даний злочин, повинна володіти певними повноваженнями, обов’язками чи ознаками, відсутніми у неповнолітніх. Вікову відмітку “16 років” можна застосовувати лише до суб’єктів, які проходять по справах як співучасники злочину.
Автор розглянув і таку спірну кримінально-правову проблему, як кримінальна відповідальність юридичних осіб, виклавши свою точку зору. В сучасних умовах суттєво збільшуються можливості вчинення юридичними особами злочинів у сферах підприємництва, економіки, фінансування та деяких інших. Вчиняються вони від імені колективного органу, відповідальність якого чинним КК України не передбачена.
Кримінальна відповідальність юридичних осіб передбачається в новому проекті Кримінального кодексу України, підготовленому робочою групою комісії Верховної Ради. Так, у ст. 263 визначається, що “суб’єктами діянь, передбачених цією статтею, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи”. Прибічники цієї точки зору стверджують, що “введення у Кримінальний кодекс відповідальності юридичних осіб є нагальною потребою розвитку української держави, яку висунуто самим життям”.
Проте встановлення відповідальності юридичних осіб поєднане із спричиненням шкоди фізичним особам, бо, притягуючи до кримінальної відповідальності юридичних осіб, правоохоронний орган повинен накласти арешт на разрахунковий рахунок організації. Проте кошти, що знаходяться на рахунках у банківських установах, належать не лише юридичній особі і її керівникам, але і вкладникам. Тому немає підстав вважати, що ці гроші здобуті злочинним шляхом. Згідно з нормами кримінально-процесуального законодавства України арешт може бути накладено лише на майно обвинуваченої особи, якій воно передано. В цьому випадку майно юридичної особи (і потерпілих) знаходиться в оперативному управлінні обвинуваченого. Закон не допускає накладення арешту на таке майно. Але слід брати до уваги, що притягнення до кримінальної відповідальності юридичної особи як організації кількох осіб не виключає кримінальної відповідальності фізичних осіб, якщо в їх діях є ознаки злочину.
У другому підрозділі - “Суб'єктивна сторона складу фіктивного підприємництва”, - розкриваючи суб'єктивну сторону фіктивного підприємництва і розглядаючи питання його кваліфікації, автор використовує традиційну схему, тобто встановлює форму вини, мотиву і мети злочину, аналізує найбільш типові приклади і особливості юридичної кваліфікації дії його суб’єктів.
Так, щоб визначити справжню мету створення фіктивного підприємництва, дійсність (чи фіктивність) укладених угод, розмір та характер завданої шкоди, потрібно з’ясувати, чи законно створене підприємство, чи всі необхідні процедури дотриманіна стадії його заснування та ін. Порушення будь-яких вимог при реєстрації може свідчити про попередній злочинний намір засновників; відсутність ознак постійної діяльності може бути доказом того, що підприємництво замислене для здійснення протизаконного діяння; аналізуючи зміст договорів та їх виконання, можна виявити злочинний намір, тому що договори в разі фіктивного підприємництва служуть лише для його прикриття. Слід мати на увазі, що конкретні дії винних осіб можуть бути лише одним із епізодів, пов’язаних єдиним умислом злочинних дій.
Від повноти дослідження всіх цих обставин залежить і правильність кваліфікації злочинів. У тих випадках, коли винні разом з грошима чи цінностями зникають, наявність злочинного наміру при створенні фіктивної фірми, як правило, не викликає сумнівів. В інших же випадках виявити заздалегідь спланований намір на обман при створенні фіктивної фірми значне складніше.
Автор зазначає, що фіктивне підприємництво характеризується прямим умислом, коли винний не тільки усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачає їх суспільно небезпечні наслідки, але й бажає їхнього настання, прагне до цього. Фіктивне підприємництво найчастіше вчиняється з корисливих мотивів, з метою збагачення. При цьому злочинні дії, як правило, спрямовані на припинення діяльності конкурента, монополізацію ринку товарів і послуг, одержання в оренду помешкань та споруд для їхнього використання зі своєю метою, легалізації прибутків, отриманих протиправним способом; одержання кредитів і їхнього використання в цілях, не передбачених статутом, у тому числі й для привласнення отриманих засобів.
У третьому розділі - “Захист інтересів держави та прав громадян від фіктивного підприємництва” - розглядаються питання, пов'язані з кваліфікацією фіктивного підприємництва як самостійного складу злочину, так і в сукупності з іншими діяннями. Аналізуються також проблеми, що стосуються заходів з ліквідації заборгованості по збитках, заподіяних внаслідок діяльності фіктивних фірм, вносяться пропозиції щодо вдосконалення законодавства у сфері підприємницької діяльності та пропонується система попереджувальних заходів щодо злочинності в підприємництві.
У першому підрозділі - “Питання кваліфікації фіктивного підприємництва” - зазначається, що при кваліфікації означеного діяння слід мати на увазі, що в разі його вчинення статутна діяльність або взагалі не здійснювалася чи здійснюється на початковому етапі з метою маскування злочинних намірів. Це не так важко встановити: треба тільки досконало вивчити статут підприємства, що регламентує основні напрямки його діяльності. При кваліфікації фіктивного підприємництва не має значення, знала особа про необхідність виконання статутної діяльності чи ні, ухилялась від її виконання умисно чи не виконала її з якихось не залежних від неї причин. У загальному плані відповідальність за фіктивне підприємництво настає лише за наявності конкретних шкідливих наслідків.
Автор вважає, що частина перша ст. 148-4 КК має істотний недолік щодо призначення покарання. Так, за цією частиною винні статті караються штрафом від 200 до 400 мінімальних розмірів заробітної плати з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю строком до 3-х років. Але це більш нагадує адміністративне стягнення, тому пропонується доповнити її такою новеною: “Ті самі дії, якщо вони завдали значної матеріальної шкоди державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам, - караються позбавленням волі на строк до трьох років”.
Практика розслідування кримінальних справ, порушених за фактами фіктивного підприємництва, свідчить, що такі злочини тісно пов'язані з іншими протиправними діяннями. Проте злочин, пов’язаний з фіктивним підприємництвом, при його зовнішній схожості з іншими має особливості, які слід враховувати при кваліфікації. Автор розкриває суть фіктивного підприємництва, вчиненого в сукупності з іншими злочинами. Дає конкретні рекомендації і пропозиції щодо зміни і доповнення ряду статей КК України з метою ефективнішого застосування відповідальності за фіктивне підприємництво в будь-якій його формі.
Це, зокрема, стосується частини першої ст. 143 КК України. Оскільки природа шахрайства і фіктивного підприємництва тісно пов’язані, то необхідно визначити, у який спосіб мав реалізуватися злочинний намір ? шляхом обману чи шляхом зловживання довір’ям, і чи не з цією метою створено фіктивну фірму. Тому є доречним до частини першої ст. 143 КК України внести таке доповнення, яке передбачає реалізацію злочинного наміру шляхом фіктивного підприємництва. Таким чином, диспозиція статті у новій редакції може мати, такий зміст: “Заволодіння індивідуальним майном громадян або набуття права на майно шляхом обману чи зловживання довір’ям (шахрайство) або шляхом створення фіктивного підприємства”.
Ст. 148-5 КК України також поєднує у своєму складі ознаки ст.148-4 КК, оскільки фіктивне підприємництво саме й організовується в окремих випадках з метою одержання кредитів. У зв’язку з цим було б доцільним доповнити частину першу ст. 148-5 КК словами “а також створення фіктивної підприємницької структури” і далі за текстом. У новій редакції диспозиція цієї статті матиме такий зміст: “Надання громадянином-підприємцем або засновнивником чи власником суб'єкта підприємницької діяльності, а також посадовою особою суб'єкта підприємницької діяльності завідомо неправдивої інформації державним органам, банкам або іншим кредиторам, а також створення фіктивної підприємницької структури з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів або пільг по податках за відсутності ознак розкрадання”.
Маючи на увазі, що фіктивна підприємницька діяльність паразитує на тому, що є такий феномен, як підприємницький ризик, і за першої можливості після укладення договорів фіктивне підприємство оголошує себе банкрутом, то було б цілком доречним доповнити ст. 156-3 КК “Фіктивне банкрутство” в частині перший формулюванням: “створення суб'єкта підприємницької діяльності з наступним його навмисним банкрутством”. У новій редакції диспозиція цієї статті матиме такий зміст: “Завідомо неправдива заява громадянина-засновника чи власника суб'єкта підприємницької діяльності, а також посадової особи суб'єкта підприємницької діяльності про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов'язань перед бюджетом або створення суб'єкта підприємницької діяльності з подальшим його навмисним банкрутством”.
Це необхідно тому, що склад фіктивного підприємництва за своїми об'єктивними ознаками охоплює широке коло різноманітних за своєю формою діянь, які іноді бувають дуже близькі між собою і на практиці це викликає серйозні ускладнення в розмежуванні фіктивного підприємництва й інших складів злочинів, котрі тісно примикають до фіктивного підприємництва.
У другому підрозділі - “Відшкодування збитків, заподіяних фіктивним підприємництвом і його попередження” - відзначається, що однією з важливих на сьогоднішні залишається проблема відшкодування збитків, заподіяних фіктивним підприємництвом. Уряд пропонує створити фонди захисту прав вкладників і приватних інвесторів. Їх складатимуть майно зруйнованих структур, кошти від застосування санкцій за порушення податкового законодавства, частина коштів від конфіскації митною службою контрабандних товарів, відсоток від державних підприємств, що приватизуються, а також добровільні внески. Крім того, можливо, буде законодавчо закріплено правонаступництво членів товариств, що дозволить розрахуватись з боргами.
Розглядаючи проблему боротьби з фіктивним підприємництвом, слід зазначити, що одними кримінально-правовими заходами її розв’язати неможливо. Для нейтралізації цього явища, а отже значною мірою і для поліпшення криміногенної ситуації у сфері економіки, вбачається доцільним внести зміни до законодавчих актів, які регламентують порядок створення та реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності і їх функціонування. Насамперед, автор пропонує внести відповідні зміни до законодавчих актів, котрі регулюють підприємницьку діяльність в Україні.
1. Пункт 4 ст. 27 Закону України “Про власність” викласти в такій редакції: “Об’єднання не відповідає за зобов’язаннями підприємств та організацій, що входять до його складу, а вони не відповідають за зобов’язаннями об’єднання і один одного, якщо вони мають самостійний юридичний статус і якщо інше не передбачено їх статутами (положеннями) або договором між ними”.
Таким чином, доповнивши статтю положенням “якщо вони мають самостійний юридичний статус”, ми покладаємо на об’єднання обов’язок постійно контролювати ті філії, які не мають самостійного юридичного статусу, і уникнути можливості нести юридичну відповідальність за їх дії.
До п. 5 цієї статті пропонуються внести такі зміни, котрі сприятимуть більш справедливому і цивілізованому припиненню господарської діяльності, зокрема щодо розподілу майна. Пропонується доповнити цей пункт словами “після того, як будуть погашені всі борги та кредити юридичним і приватним особам”. У цілому цей пункт буде сформульовано так: “Майно, яке залишилося після припинення діяльності господарського об’єднання, розподіляється між підприємствами та організаціями, що входили до нього, після того, як будуть погашені всі борги та кредити юридичним і приватним особам”.
2. Частину 2 ст. 8 Закону України “Про підприємництво”, в якій передбачається порядок реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності та дається перелік відповідних документів, доповнити шостим пунктом, який передбачатиме ще один вид документів, необхідних для реєстрації: “перевірні матеріали про відсутність обмежень та відмов з боку Міністерства внутрішніх справ”. Це дасть можливість уникнути прямого проникнення у сферу підприємницької діяльності осіб, яким чинними законодавчими актами заборонено займатися підприємницькою діяльністю або займати певні посади, а також своєчасно виявляти осіб, які вчинили злочини як в інших регіонах України, так і в інших державах.
До п. 10 внести доповнення, яке також сприятиме запобіганню зловживанням у підприємницькій діяльності. Воно стосується права, підприємств на відкриття своїх філій і зводиться до встановлення строків, за яких це право настає, а саме ? рік після початку діяльності. Таким чином, цей пункт матиме таку редакцію: “Суб’єкт підприємницької діяльності має право відкривати свої філії (відділення), представництва без створення юридичної особи не раніше ніж через один рік після початку своєї діяльності”, і далі за текстом. Це буде певним гарантом стабільності підприємства.
3. До ст. 14 Закону України “Про підприємства в Україні”, де йдеться про загальні принципи управління підприємством, внести доповнення, яке передбачає відповідальність осіб, котрі виконують функції по управлінню. Так, у п. 4, ч. 2 цієї статті вказано: “Правління підприємства, якщо інше не передбачено статутом, обирається власниками майна на загальних зборах таємним голосуванням на альтернативній основі. Правління обирає зі свого складу голову і його заступника, або їх роль виконують почергово всі члени правління”. Оскільки у нас не існує відповідальності юридичних осіб, то для того, щоб керівник дійсно сприяв розвитку свого підприємства і не привласнював прибутки та майно, а також щоб уникнути інших зловживань, доцільно після слів “всі члени правління” доповнити текст словами: “Вони несуть повну персональну відповідальність по управлінню колективним підприємством”.
4. До ст. 9 Закону України “Про господарські товариства” внести принципове положення, яке виключатиме можливість організації фіктивних фірм-“одноденок”, а саме: після слів “а також дочірні підприємства відповідно до чинного законодавства України” поставити кому і продовжити: “але не раніше ніж через один рік від початку діяльності”.
У цьому же підрозділі дисертації розглядається проблема попередження фіктивного підприємництва. Особливий наголос зроблено на вивчення обставин, що сприяють поширеності і живучості антисоціальної економічної поведінки, і запропоновано низку попереджувальних заходів, що сприятимуть наведенню порядку в підприємницькій діяльності.
Це, перш за все, економічні заходи, які необхідно включити в загальну концепцію переходу до ринку й у спеціальні державні програми по окремих напрямках економічної політики.
Організаційні заходи попередження злочинів у сфері підприємництва спрямовані на створення системи противаг, що захищають суспільство від зловживань при прийнятті найважливіших господарських рішень; наділення необхідними повноваженнями органів управління і контролю, покликаних стежити за відповідністю діяльності суб'єктів господарювання цілям і задачам, визначеним у законі й установчих документах підприємств, фірм, акціонерних товариств тощо.
Технічні заходи попередження злочинів у сфері підприємницької діяльності передбачають впровадження в практику контролюючих і правоохоронних органів фізіко-технічних, хімічних та інших методів виявлення дефектних, підроблених документів, фальсифікованої продукції тощо.
Правові заходи відіграють істотну роль у попередженні протиправної поведінки в галузі підприємництва, особливо в сучасний період, коли правозабезпечуючий механізм відстає від господарської практики.
Виховні заходи покликані зіграти важливу роль у подоланні стереотипів зрівняльного мислення, що дісталося від епохи застою і породило утриманство, втрату ініціативності, страх нового. Підприємництво як особливий вид діяльності і соціального феномена відрожується у конкретно визначених історичному і соціальному середовищах.
Автор відзначає, що в сучасних умовах попередження злочинів у сфері підприємницької діяльності має бути обов'язком не тільки держави, але й самих підприємців. Отримавши економічну самостійність, кожний повинен нести визначену частку відповідальності за організацію і здійснення заходів щодо захисту своєї діяльності і власності.
У висновках наводяться одержані дисертантом найбільш важливі наукові та практичні здобутки. Це стосується складу злочину та його характеристики, пропозицій щодо усунення чинників криміногенного характеру, що склалися у сфері підприємницької діяльності. Запропоновано зміни та доповнення до чинного законодавства, що регулює підприємницьку діяльність. Внесено пропозиції щодо удосконалення кримінального законодавства та законодавства, що регулює підприємницьку діяльність.
Підводячи підсумок, автор зазначає, що важко сказати, як складатиметься судова практика в подальшому, проте можна стверджувати, що фіктивне підприємництво ? надто складний склад злочину і реальне застосування цієї норми в правоохоронній діяльності буде більш ефективним у тому разі, коли правоохоронні органи застосовуватимуть кримінально-правові приписи щодо фіктивного підприємництва в сукупності з нормами щодо інших злочинів у сфері економіки. Слід також брати до уваги те, що фіктивне підприємництво ? це один з перших видів злочинів у підприємництві, який став можливим внаслідок ігнорування вивчення минулих процесів і зневаги до створення законодавства, що окреслило б діяльність у цій галузі. Подальше удосконалення кримінального законодавства має відбуватися на базі нагромадженого досвіду боротьби з посяганнями на підприємницьку діяльність. Наукові дослідження проблеми мають вестися неослабно, оскільки боротьба з фіктивним підприємництвом тільки набирає свою силу.
За результатами дослідження автором опубліковані такі роботи.
1. Історія міліції України у документах і матеріалах /Михайленко П.П., Кондратьєв Я.Ю. У 3-х т. - К.: Генеза, 1997. - Т.1: 1917-1925. - 504 с.: іл.
2. Фіктивне підприємництво в системі економічних злочинів //Науковий вісник НАВСУ. - К., 1997. Вип. 2. - С. 188-190.
3. Поняття підприємницької діяльності в Україні //Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. - 1997. - №3. С. 42-44.
4. Пропозиції щодо вдосконалення законодавства в сфері підприємницької діяльності//Право України. - 1998. - № 3. - С. 49-50.
5. Несколько слов об ответственности за фиктивное предпринимательство //Финансовая консультация. - 1997. - №33-34. - С. 31-33.
6. Как не стать жертвою мошенничества в предпринимательстве //Финансовая консультация. - 1998. - № 5. - С. 36-37.

Анотації
Опалінський Ю.В. Кримінальна відповідальність за фіктивне підприємництво.- Рукопис.
Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.08 - кримінальне право і кримінологія; кримінально-виконавче право. - Національна академія внутрішніх справ України, Київ, 1998.
Робота містить комплекс теоретичних та практичних питань з проблем правового забезпечення функціонування сфери підприємницької діяльності в Україні, розкриває поняття фіктивного підприємництва і дає характеристику складу злочину та його кваліфікацію. Особлива увага приділяється встановленню механізму вчинення злочину, розробці організаційно-правових заходів, спрямованих на попередження злочинів у підприємництві.
Ключові слова: підприємництво, підприємницька діяльність, фіктивне підприємництво, об'єктивні ознаки, суб'єктивні ознаки, попередження фіктивного підприємництва.

Опалинский Ю.В. Уголовная ответственность за фиктивное предпринимательство. - Рукопись.
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.08 - уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право. - Национальная академия внутренних дел Украины, Киев, 1998.
Работа содержит комплекс теоретических и практических вопросов, связанных с проблемами правового обеспечения функционирования сферы предпринимательской деятельности в Украине, раскрывает понятие фиктивного предпринимательства и дает характеристику состава преступления и его квалификацию. Особое внимание уделено установлению механизма совершения преступления, разработке организационно-правовых мер, направленных на предупреждение преступлений в предпринимательстве.
Ключевые слова: предпринимательство, предпринимательская деятельность, фиктивное предпринимательство, объективные признаки, субъективные признаки, предупреждение фиктивного предпринимательства.

Opalinsky Yu. V. Criminal liability for sham business undertakings. - Manuscript.
Thesis for a candidate of law science by speciality 12.00.08 - criminal law and criminilogy; criminal executive law. - National Academy of Internal Affairs of Ukraine.
The work contains a complex of theoretical and practical questions on problems of legal ensuring of functioning of business activity sphere in Ukraine and reveals a concept sham business activity and gives a description of corpus delicti and a qualification of the crime.
Special attention is paid to ascertainment of mechanism of perpetration of the crime, its qualification, elaboration of organizational and juridical measures directed to prevention of crimes in business.
Key words: business, business activity, sham business, objective features, subjective features, prevention of sham business.