Спеціальність 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія;
кримінально-виконавче право

АВТОРЕФЕРАТ
дисертації на здобуття наукового ступеня
кандидата юридичних наук

Харків – 2007

Дисертацією є рукопис.
Робота виконана на кафедрі кримінального права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого Міністерства освіти і науки України.

Науковий керівник:
доктор юридичних наук, професор Баулін Юрій Васильович, Інститут вивчення проблем злочинності Академії правових наук України, директор.

Офіційні опоненти:
доктор юридичних наук, професор Костенко Олександр Миколайович, Інститут держави і права імені В.М.Корецького Національної академії наук України, завідувач відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою;

кандидат юридичних наук, професор Антипов Володимир Іванович, Національний університет державної податкової служби України, проректор з загально-організаційних питань.

Провідна установа:
Київський національний університет імені Тараса Шевченка, кафедра кримінального права та кримінології, Кабінет Міністрів України, м. Київ.
Захист відбудеться 22 червня 2007 року о 10.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.01 у Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 70.

Автореферат розісланий 18 травня 2007 року.

Вчений секретар
спеціалізованої вченої ради В.Ю. Шепітько

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Однією із законодавчих новел КК України 2001 року (далі КК), є стаття 43 КК, частина перша якої передбачає, що “не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності”. Частина 2 ст. 43 КК встановлює, що “особа, яка зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов’язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків”. Нарешті, частина 3 ст. 43 закріплює межі кримінальної відповідальності таких осіб, а саме: “особа, яка вчинила злочин, що передбачений частиною другою цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин”.
Оцінка юридичної природи заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання, а також передбачених законом ознак підстави кримінальної відповідальності особи за таке заподіяння в кримінально-правовій науці є дискусійною. Розробці цієї теми в тій чи іншій частині присвятили свої дослідження Ю.В. Александров, П.П. Андрушко, Л.В. Багрій-Шахматов, М.І. Бажанов, Є.В. Благов, Ю.В. Баулін, Т.А. Лєснієвски-Костарєва, С.Г. Келіна, М.Й. Коржанський, Ю.В. Мантуляк, П.С. Матишевський, В.О. Навроцький, А.В. Наумов, В.І. Осадчий, М.І. Панов, А.О. Пінаєв, В.В. Полтавець, О.М. Плешаков, А.М. Ришелюк, А.А. Піонтковський, В.Г. Смирнов, О.В. Федоров, П.Л. Фріс, О.В. Шахматов, Г.С. Шкабін та інші вчені.
Незважаючи на це, детальної розробки проблем кримінальної відповідальності особи за вчинення злочину при виконанні нею спеціального завдання в науковій літературі не проводилося, внаслідок чого цілий ряд актуальних питань цієї теми залишаються невирішеними. Це, по-перше: визначення правової природи вимушеного вчинення злочинів під час виконання спеціального завдання; підстави кримінальної відповідальності за їх вчинення, а саме визначення конкретного кола злочинів, передбачених КК, а також їх кваліфікація. По-друге, це питання меж кримінальної відповідальності за вчинення таких злочинів, що включає в себе не тільки дослідження виду і розміру покарання чи правил його призначення, а й проблеми удосконалення кримінальної відповідальності за вчинення таких діянь. По-третє, це наявність певних протиріч у окремих дослідженнях ч. 2 ст. 43 КК, зокрема, у науково-практичних коментарях КК та у підручниках з кримінального права, що свідчить, як уявляється, про необхідність подальшого вивчення зазначеної проблеми. Нарешті, не дозволяють дійти до єдиного рішення з цих питань і певні проблеми в правозастосуванні, адже судова практика та судова статистика останнього часу не містять даних про притягнення до кримінальної відповідальності осіб за вчинення злочинів при виконанні спеціального завдання.
Викладене свідчить про те, що дослідження проблем кримінальної відповідальності за вчинення злочину під час виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації є актуальним як для науки кримінального права, так і для подальшого вдосконалення положень кримінального закону, а також практики його застосування.
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконане відповідно до цільової комплексної програми “Актуальні проблеми кримінального і кримінально-виконавчого права і системи попередження злочинності” (номер державної реєстрації 0186.070883), над якою працює кафедра кримінального права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, та передбачене планом наукових досліджень кафедри. Тема цього дослідження затверджена вченою радою Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого (протокол № 6 від 17 січня 2003 р.)
Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є формулювання теоретично обґрунтованих висновків щодо правової природи вимушеного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під час виконання особою спеціального завдання, визначення підстав кримінальної відповідальності такої особи за вчинення нею злочинів, обґрунтування рекомендацій щодо кваліфікації таких злочинів та встановлення меж кримінальної відповідальності за їх вчинення.
Для досягнення визначеної мети були поставлені такі завдання:
1. Визначити правову природу вимушеного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під час виконання особою спеціального завдання
2. Встановити підставу кримінальної відповідальності особи за вчинення нею злочину під час виконання спеціального завдання шляхом окреслення конкретного кола злочинів, які вимушено вчиняє особа при виконанні такого завдання.
3. Проаналізувати об’єктивні та суб’єктивні ознаки злочинів, згаданих у ч. 2 ст. 43 КК, за вчинення яких під час виконання спеціального завдання особа підлягає кримінальній відповідальності, а також сформулювати рекомендації щодо їх кваліфікації.
4.Визначити та описати правила призначення покарання за вчинення таких злочинів.
5. Сформулювати на підставі здійсненого дослідження відповідні рекомендації щодо удосконалення КК та практики його застосування.
Об’єктом дослідження є кримінальна відповідальність за перевищення меж заподіяння шкоди при обставинах, що виключають злочинність діяння. Предметом дослідження є кримінальна відповідальність за вчинення при виконанні спеціального завдання злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК.
Методи дослідження. У роботі використовувалися загальнонаукові методи дослідження, а також методи, властиві для досліджень у правових науках. Зокрема, з використанням діалектичного методу пізнання, відповідно до якого предмети (явища) вивчаються в єдності та суперечності їх протилежностей, досліджувалася юридична природа заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання тощо. Застосовуючи метод системного аналізу соціальних (зокрема – правових) явищ, було розглянуто коло злочинів, які є підставою кримінальної відповідальності за вчинення особою злочинів під час виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації. Застосування системно-структурного методу дозволило виділити та дослідити види таких злочинів; догматичного – проаналізувати зміст законодавчих положень про підставу та межі кримінальної відповідальності за вчинення злочину при виконанні спеціального завдання; порівняльно-правового – порівняти ці положення чинного законодавства України з відповідними положеннями кримінального законодавства зарубіжних країн, а історичного і порівняльно-історичного – дослідити та порівняти окремі чинні положення про кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання з положеннями попереднього, вже нечинного законодавства України. Застосування методу соціологічного опитування (було опитано 244 особи, які мають досвід роботи у правоохоронних органах не менше трьох років, з них переважна більшість – співробітники СБУ України) допомогло з’ясувати позицію практичних працівників відносно юридичної природи виконання спеціального завдання, кола злочинів, за вчинення яких особа повинна підлягати кримінальній відповідальності та меж призначення покарання такій особі.
Наукова новизна одержаних результатів. На думку автора, з досягнутих нею результатів дослідження новими для науки кримінального права є такі:
1. Наведено додаткові аргументи щодо визнання виконання спеціального завдання самостійною обставиною, яка виключає кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам; звідси, злочини, передбачені ч.2 ст.43 КК, за правовою природою пропонується визнавати перевищенням меж правомірного заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання.
2. Вперше піддані детальному аналізу підстави кримінальної відповідальності особи за вчинення нею злочину при виконанні спеціального завдання, якими є коло злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК.
3. На відміну від висловлених у літературі позицій відзначено, що у ст. 43 КК йде мова про суб’єктів, які підлягають привілейованій кримінальній відповідальності. Такими суб’єктами можуть бути дві групи осіб: 1) працівники правоохоронного органу та 2) особи, які співробітничають з правоохоронним органом. При цьому останні також поділяються на дві групи: а) особи, які вже перебували в складі організованої групи чи злочинної організації та б) особи, які надали згоду увійти до такої організації для виконання спеціального завдання.
4. По-новому здійснено підхід до дослідження об’єктивних та суб’єктивних ознак складів злочинів, передбачених в ч. 2 ст. 43 КК, а саме: виділяються загальні та обмежувальні ознаки таких складів злочинів, а їх структура розглядається в такому порядку: суб’єкти, об’єктивні та суб’єктивні ознаки, об’єкти злочинів.
5. Розвинуто положення про необхідність звуження кола злочинів, за вимушене вчинення яких при виконанні спеціального завдання особа повинна підлягати кримінальній відповідальності. Так, вперше сформульовано висновок, що під тяжкими та особливо тяжкими наслідками у ч. 2 ст. 43 КК слід розуміти лише шкоду, умисно заподіяну життю або здоров’ю потерпілого. Крім того, сформульовано висновок, що злочини зі складною формою вини, які визнаються в цілому необережними, не належать до підстави кримінальної відповідальності осіб за заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання.
6. Вперше наведено конкретний перелік складів злочинів, які згідно чинної ч. 2 ст. 43 КК складають підставу кримінальної відповідальності за вимушене вчинення особою злочину при виконанні спеціального завдання. При цьому відзначено, що деякі склади злочинів, що передбачені Особливою частиною КК, обов’язково відносяться до підстави кримінальної відповідальності такої особи, а деякі - лише за певних умов. З урахуванням цього запропоновано поділ таких злочинів на ті, що є підставою кримінальної відповідальності обов’язково та ті, що є підставою кримінальної відповідальності такої особи факультативно.
7. У розвиток ідей про вдосконалення закону щодо підстави кримінальної відповідальності осіб за вчинення злочинів при виконанні спеціального завдання та на підставі сформульованих висновків щодо обмеження кола таких злочинів, вперше запропоновано до підстави кримінальної відповідальності осіб, які виконують спеціальне завдання, відносити лише умисне вбивство та умисне тяжке тілесне ушкодження, а також їх спеціальні види, загалом 15 складів злочинів, що передбачені: ст.ст. 112, 113, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 121; ч. 3 ст. 345, ч. 3 ст. 346, 348, ч. 3 ст. 350; ч. 3 ст. 377, 379, ч. 3 ст. 398, 400; 443 КК.
8. На відміну від висловлених у літературі позицій обґрунтовано необхідність визнання у якості підстави кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочини при виконанні спеціального завдання, лише складів закінчених злочинів, що передбачені відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК.
9. Вперше сформульовано правило щодо необхідності кваліфікації злочинів, за які особа при виконанні спеціального завдання підлягає кримінальній відповідальності, без урахування ознаки вчинення їх у співучасті.
10. Вперше досліджено кваліфікацію злочинів, що вимушено вчинюються штатними співробітниками правоохоронних органів при виконанні спеціального завдання, та обґрунтовано висновок щодо відсутності у їх діях перевищення влади чи службових повноважень.
11. По-новому визначається правова природа положень, передбачених у ч. 3 ст. 43 КК, як однієї із спеціальних засад призначення покарання особам за злочини, вимушено вчинені ними при виконанні спеціального завдання. Наведено додаткові аргументи щодо доцільності обов’язкового зниження покарання таким особам.
12. Вперше проаналізовані санкції злочинів, які входять до кола злочинів, окреслених у ч. 2 ст. 43 КК. Встановлено, що при призначенні покарання в більшості з цих випадків суди, застосовуючи ч. 3 ст. 43 КК, будуть змушені застосовувати і положення ст. 69 КК як підставу для призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено санкціями відповідних статей Особливої частини, відшукуючи у діянні таких осіб декілька обставин, що пом’якшують покарання. У зв’язку з цим запропоновані доповнення до ст. 65 КК, які усувають зазначене протиріччя.
13. На підставі зроблених висновків обґрунтовуються та сформульовані пропозиції щодо удосконалення КК.
Практичне значення одержаних результатів. Дисертаційне дослідження, на думку дисертанта, має теоретичне і прикладне значення. Теоретичне значення його результатів полягає, як уявляється, в тому, що окремі положення роботи, підходи, висновки могли б бути використані як інформаційний матеріал або як відправна позиція для подальших досліджень обставин, що виключають злочинність діяння, як самим дисертантом, так і іншими вченими. Прикладне ж значення можуть мати ті положення роботи, які стосуються:
1. Обґрунтування удосконалення законодавчого регулювання кримінальної відповідальності особи за вчинення злочинів при виконанні спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.
2. Формулювання правил кваліфікації таких злочинів та призначення покарання за їх вчинення.
Крім того, окремі положення роботи могли б бути введені і до курсу як Загальної частини, так і Особливої частини кримінального права України, які викладаються студентам вищих юридичних навчальних закладів.
Апробація результатів дисертації. Основні теоретичні положення, висновки і пропозиції, що містяться у цій дисертації, викладені для ознайомлення наукової громадськості у дев’яти наукових публікаціях дисертанта. Вони також доповідалися і обговорювалися на чотирьох наукових конференціях. Окрім цього, дисертація пройшла обговорення та рецензування на кафедрі кримінального права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого (2007 р.). Окремі із сформульованих у дисертації положень використовуються автором при проведенні практичних занять із Загальної частини кримінального права України зі студентами Гуманітарного університету “Запорізький інститут державного та муніципального управління” (2003-2007 рр.).
Публікації. Результати дисертаційного дослідження відображені в дев’яти опублікованих дисертантом наукових роботах, загальним обсягом 5,5 авторських аркушів, в тому числі в шістьох наукових статтях (з них чотири опубліковані у виданнях, що визнані Вищою атестаційною комісією України фаховими для юридичних наук) та тезах трьох наукових доповідей.
Структура роботи обумовлена метою, предметом і завданнями дослідження. Робота складається із вступу, чотирьох розділів, які разом містять дванадцять підрозділів, висновків (до кожного розділу та загальних висновків до всієї роботи) та списку використаних джерел.
Загальний обсяг роботи – 210 сторінок, з них основного тексту – 191 сторінка ; кількість використаних джерел-212.
Література та законодавство використані станом на 1 грудня 2006.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ
У Вступі міститься інформація, що наведена вище при загальній характеристиці роботи.
Розділ 1 “Правова природа виконання особою спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації” складається з двох підрозділів. У підрозділі 1.1. “Соціальна обумовленість ст. 43 КК” проаналізовано, перш за все, фактори, що складають соціальну обумовленість закріплення у КК України 2001 року статті 43. Формулюється висновок, що такими факторами є: 1) історичні традиції негласної діяльності, спрямованої на протидію організованій злочинності, 2) особливості сучасних форм організованої злочинності, 3) відповідні тенденції сучасного міжнародного кримінального права та національного кримінального законодавства окремих країн 4) пошук форм і способів використання отриманих внаслідок виконання спеціального завдання даних для підвищення ефективності протидії організованій злочинності із одночасним гарантуванням безпеки особи, яка виконує таке спеціальне завдання.
У підрозділі 1.2. “Виконання особою спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації як підстава виключення кримінальної відповідальності” досліджено питання щодо правової природи виконання спеціального завдання. Проаналізовані різні наукові підходи до вирішення цієї проблеми, зокрема аргументи щодо визнання виконання спеціального завдання підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинений злочин та видом обставини, що виключає злочинність діяння. При цьому зазначається, що неоднозначність підходів у визначенні правової природи виконання спеціального завдання, незважаючи на розміщення ст. 43 КК саме у Розділі VIII Загальної частини КК “Обставини, що виключають злочинність діяння”, обумовлюється, зокрема, несхожістю формулювань ст. 43 КК із формулюванням інших обставин, що виключають злочинність діяння. Наводяться додаткові аргументи щодо визнання виконання спеціального завдання видом обставини, що виключає злочинність діяння і, відповідно, підставою виключення кримінальної відповідальності, а випадки, що передбачені у ч. 2 ст. 43 КК, – перевищенням меж правомірного заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання. На підставі цього запропоновано відповідні зміни у формулюванні ст. 43 КК.
Розділ 2 “Підстава кримінальної відповідальності особи за вчинення злочинів при виконанні спеціального завдання” починається підрозділом 2.1. “Поняття підстави кримінальної відповідальності особи у випадках, передбачених ч. 2 ст. 43 КК”. У цьому підрозділі дисертант приходить до висновку, що така підстава має дві особливості, зокрема: 1) підставою відповідальності за ч. 2 ст. 43 КК є певне коло злочинів, і 2) в законі визначені певні обмежувальні ознаки віднесення того чи іншого злочину до цього кола.
Зазначається, що ч. 2 ст. 43 КК не створює окремої самостійної підстави кримінальної відповідальності особи, відмінної від підстав відповідальності за конкретний злочин, передбачений Особливою частиною КК. Тому стверджується, що правовою підставою кримінальної відповідальності для особи, зазначеної у ст. 43 КК, є склад злочину, передбачений відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК. Разом з тим, обов’язковими ознаками такого злочину є наявність ознак, що закріплені у частинах першій та другій ст. 43 КК. Такі ознаки є своєрідними обмежувальними ознаками, такими, які з усієї множини складів злочинів, передбачених Особливою частиною КК, виокремлюють саме ті злочини, за які у ч. 3 ст. 43 КК встановлено привілейовану кримінальну відповідальність.
Таким чином, обґрунтовується, що визначення підстави кримінальної відповідальності особи за перевищення меж правомірного заподіяння шкоди при виконання особою спеціального завдання можливе лише на підставі аналізу як загальних, так і обмежувальних ознак всієї сукупності злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК. Це дає можливість з'ясувати конкретне коло злочинів, за вчинення яких особа, зазначена у даній статті, підлягає кримінальній відповідальності. Крім того, обґрунтовано висновок, що до підстави кримінальної відповідальності таких осіб не відносяться злочини, які належать до категорії тяжких або особливо тяжких лише за ознакою вчинення їх організованою групою чи злочинною організацією.
У підрозділі 2.2. “Структура підстави кримінальної відповідальності осіб за злочини, передбачені ч. 2 ст. 43 КК” дисертантка приходить до висновку, що найбільш доцільним з огляду наукового дослідження є розгляд елементів підстави кримінальної відповідальності особи за вчинення злочинів при перевищенні меж заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання у такому порядку: суб’єкти злочинів, їх об’єктивна і суб’єктивна сторони та їх об’єкти.
Аналіз підстави кримінальної відповідальності за злочини, коло яких передбачене в ч. 2 ст. 43 КК, розпочато з характеристики загальних та обмежувальних ознак суб’єктів, які підлягають привілейованій кримінальній відповідальності за ст. 43 КК. Зокрема, до обмежувальних ознак таких суб’єктів належать: а) виконання цими особами спеціального завдання, б) правовий статус осіб, які можуть виконувати таке завдання, в) вік цих осіб, г) вчинення злочину у складі організованої групи або злочинної організації. При цьому такі обмежувальні ознаки не є ознаками спеціального суб’єкта, адже у ч.2 ст. 43 КК мова йде не про конкретний склад злочину, а про їх множину, щодо якої у ч. 3 ст. 43 КК встановлено особливості кримінальної відповідальності. У зв’язку з цим особи, зазначені у ст. 43 КК, розглядаються в двох аспектах: 1) як суб’єкти злочинів, передбачених в ч. 2 ст. 43 КК, та 2) як суб’єкти, які підлягають привілейованій кримінальній відповідальності згідно ч.3 ст. 43 КК.
Суб’єкти, які підлягають кримінальній відповідальності на підставі ч. 2 ст. 43 КК, поділяються на такі види: 1) працівники правоохоронного органу та 2) особи, що співробітничають з останнім. Останні, в свою чергу, також поділяється на два види: а) учасники організованих злочинних груп чи злочинних організацій, які погодились на співробітництво з працівником оперативного підрозділу; б) інші особи, які погодилися на проникнення в злочинну групу чи організацію для виконання спеціального завдання.
При аналізі ознак об’єктивної сторони злочинів, що складають підставу кримінальної відповідальності за перевищення меж правомірного заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання, враховується поділ злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 43 КК, на дві групи за ознаками, названими в законі для характеристики об’єктивної сторони цих двох груп злочинів. Так, для об’єктивної сторони особливо тяжких злочинів, передбачених у ч. 2 ст. 43 КК, обов’язковою є ознака “поєднаності з насильством над потерпілим”. Аналіз цієї ознаки дозволив зробити висновок, що насильством є суспільно-небезпечний, протиправний та вчинений проти волі людини вплив на її організм, спрямований на спричинення потенційної чи реальної шкоди здоров’ю чи життю потерпілого. При цьому обгрунтовується, що такі злочини можуть бути як з формальним, так і з матеріальним складом
Ознаки об’єктивної сторони тяжких злочинів, передбачених у ч. 2 ст. 43 КК, дозволяють виділити в цій групі дві підгрупи, а саме: 1) тяжкі злочини, пов’язані з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому та 2) тяжкі злочини, пов’язані з настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. Під настанням таких наслідків в теорії та практиці розуміють, як правило, заподіяння смерті, тяжкого тілесного ушкодження хоча б одній особі, або заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження двом та більше особам, а також майнової шкоди у певному, визначеному законом розмірі. Крім того, до тяжких наслідків іноді відносять і нематеріальну шкоду: тривале припинення або дезорганізацію роботи підприємства, установи тощо. Разом з тим, дослідження законодавчих положень щодо цих злочинів дозволяє стверджувати, що під “тяжкими або особливо тяжкими наслідками”, перш за все, розуміється заподіяння фізичної шкоди потерпілому. При цьому обґрунтовується, що злочини цієї групи є лише злочинами з матеріальним складом, а використання поняття “особливо тяжкі наслідки” поряд із поняттям “тяжкі наслідки” є недоцільним.
Обмежувальною ознакою об’єктивної сторони злочинів, вчинених при перевищенні меж правомірного заподіяння шкоди при виконання спеціального завдання, є вимушеність заподіяння тяжкої шкоди, під якою пропонується розуміти таку обстановку, при якій у особи була відсутня реальна можливість без серйозної небезпеки для себе або третіх осіб чи інших правоохоронюваних інтересів виконати спеціальне завдання, що обумовлює необхідність заподіяння особою тяжкої шкоди потерпілому. Відсутність цієї ознаки виключає підставу привілейованої кримінальної відповідальності особи і тягне за собою її кримінальну відповідальність на загальних підставах.
Наступним елементом підстави кримінальної відповідальності, підданим аналізу у цій частині роботи, є суб’єктивна сторона злочинів, коло яких зазначене у ч. 2 ст. 43 КК. До загальних ознак суб’єктивної сторони таких злочинів належать вина, а в деяких випадках, мотив та мета. При цьому вчинення таких злочинів з суб’єктивної сторони відрізняється певною специфікою. Зокрема, для зазначених злочинів характерною є лише умисна форма вини як у виді прямого, так і непрямого умислу. При цьому особливе психічне ставлення особи характеризується тим, що вона не тільки усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння і передбачає можливість настання суспільно-небезпечних наслідків, а й усвідомлює загальний суспільно-корисний характер своєї діяльності з виконання спеціального завдання. При цьому особа хоча і бажає або свідомо допускає настання суспільно-небезпечних наслідків, але таке бажання або свідоме їх допущення обумовлюється обстановкою вимушеності – бажанням уникнути розкриття і продовжити виконувати спеціальне завдання.
На підставі аналізу як об’єктивних, так і суб’єктивних ознак даної категорії злочинів формулюється висновок, що до кола таких злочинів не відносяться злочини зі складною формою вини, що в цілому визнаються необережними.
Обмежувальною ознакою суб’єктивної сторони злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 43 КК, є певна мета, а саме: а) загальна кінцева - виконати спеціальне завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації та б) безпосередня – вимушено вчинити злочин для уникнення розкриття і збереження конспіративності з метою подальшого виконання спеціального завдання.
Нарешті, елементом підстави кримінальної відповідальності за злочини, коло яких передбачене в ч. 2 ст. 43 КК, є об’єкт таких злочинів. На підставі попереднього комплексного дослідження загальних та обмежувальних ознак злочинів, передбачених у ч. 2 ст. 43 КК, формулюється висновок, що обов’язковим об’єктом (основним або додатковим) таких злочинів є життя або здоров’я особи. Про це свідчить, зокрема, вказівка на наявність потерпілого – фізичної особи в обох групах злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК, на спричинення тяжкого тілесного ушкодження, спосіб насильства тощо.
У підрозділі 2.3. “Коло злочинів, що утворюють підставу кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 43 КК” автор, враховуючи висновки щодо ознак злочинів, закріплених у ч. 2 ст. 43 КК, наводить перелік складів злочинів, передбачених Особливою частиною КК, які можуть бути підставою кримінальної відповідальності осіб за перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання. При цьому зазначається, що такий перелік становлять більше, ніж 100 складів злочинів, більшість з яких можна віднести до підстави кримінальної відповідальності таких осіб лише з певною умовою, якою є наявність проаналізованих обмежувальних ознак. Таким чином, ні буквальне, ні обмежувальне тлумачення положень ч. 2 ст. 43 КК не дозволяє навести вичерпний перелік злочинів, які б однозначно становили підставу кримінальної відповідальності зазначених осіб. Вочевидь, що це не відповідає вимогам правозастосування, що підтверджується і відсутністю судової практики щодо притягнення таких осіб до кримінальної відповідальності.
Завершується другий розділ підрозділом 2.4. “Проблеми удосконалення правової підстави кримінальної відповідальності осіб за злочини, вчинені при виконанні спеціального завдання”, у якому, перш за все, наводяться додаткові аргументи на користь необхідності вдосконалення законодавчого визначення ознак, які обмежують коло злочинів, що можуть служити підставою кримінальної відповідальності за перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання.
Сформульовано висновок щодо необхідності звуження кола злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 43 КК, лише до умисного вбивства та умисного тяжкого тілесного ушкодження, а також до їх спеціальних видів. Таким чином, перелік складів злочинів, що утворювали б правову підставу кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 43 КК, виглядатиме таким чином: ст.ст. 112,113; ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 121; ч. 3 ст. 345, ч. 3 ст. 346, 348, ч. 3 ст. 350; ч.3 ст. 377, 379, ч.3 ст. 398, 400; 443 КК – всього 15 складів злочину. Враховуючи, що найбільш доцільним є обмеження кола злочинів, зазначених в ч. 2 ст. 43 КК, лише закінченими злочинами з матеріальним складом (умисним вбивством та умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень), обґрунтовується, що вчинення лише готування до зазначених злочинів або замаху на такі злочини, не є підставою кримінальної відповідальності особи за ч. 2 ст. 43 КК.
Розділ 3 “Кваліфікація злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК” починається підрозділом 3.1. “Вступні положення”, в якому обґрунтовуються особливості кваліфікації злочинів, вимушено вчинюваних особами при перевищенні меж правомірного заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання. Такі особливості розкриваються у наступних підрозділах цієї частини роботи.
Так, у підрозділі 3.2. “Особливості кваліфікації злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК”, формулюється висновок, що для особи, яка бере участь у складі організованої групи або злочинної організації, виконуючи спеціальне завдання, співучасть у кримінально-правовому значенні не утворюється. Це пояснюється тим, що в статтях 26-31 КК йде мова саме про співучасть у злочині, а особа ж, яка виконує спеціальне завдання, хоча і діє у складі організованої групи або злочинної організації, вчиняє не злочин, а правомірну поведінку. Саме ж по собі вимушене перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання також не утворює співучасті. Крім того, особа, яка впроваджена державою на законних підставах у склад організованої групи або злочинної організації, діє індивідуально, її діяння не характеризується об’єктивно-суб’єктивною ознакою спільності, необхідною для співучасті.
У зв’язку з цим зроблено висновок, що особа може підлягати відповідальності тільки за таке вимушене вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 43 КК, який вона вчинила особисто в ролі виконавця. При цьому, питання про кваліфікацію злочинів, вчинюваних особами у складі організованих груп або злочинних організацій при виконанні спеціального завдання, слід вирішувати диференційовано в залежності від часу вчинення цих злочинів. Так, дії осіб, які вже перебували у складі організованої групи чи злочинної організації і вчинили злочини до отримання ними спеціального завдання, слід кваліфікувати за ознакою вчинення злочину організованою групою або за сукупністю із ст. 255 КК чи ст. 257 КК. Однак, злочини, які вони вимушено вчинили при виконанні спеціального завдання, як і злочини, вчинені іншими особами, які спеціально ввійшли до складу організованої групи або злочинної організації для виконання спеціального завдання, внаслідок індивідуальності дій таких осіб, слід кваліфікувати без урахування ознаки вчинення їх у співучасті.
У підрозділі 3.3. “Кваліфікація злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК, вчинених працівниками правоохоронних органів” формулюється висновок про неможливість у випадках вчинення працівником правоохоронного органу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 43 КК, кваліфікувати його за сукупністю із службовим злочином (перевищенням влади або службових повноважень). Доводиться, що така особа на період виконання спеціального завдання по відношенню до діянь, які вона вчиняє у складі організованої групи або злочинної організації, не виступає як службова особа. Так, вимушено вчиняючи ті злочини, за які встановлена кримінальна відповідальність у ч. 2 ст. 43 КК, працівник правоохоронного органу діє без використання своїх службових повноважень, не користується при цьому ні своїм службовим становищем, ні авторитетом по службі. Фактично він вчиняє загальнокримінальний злочин: умисне вбивство чи умисне тяжке тілесне ушкодження тощо, а не службовий злочин. Така індивідуальність поведінки, відсутність зв’язку такої поведінки із службовими повноваженнями особи, повинна отримати і відповідну кваліфікацію без врахування статусу цієї особи як службової.
Завершується третій розділ підрозділом 3.4. “Відмежування злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК, від злочинів, вчинених при перевищенні меж необхідної оборони та крайньої необхідності, а також при виконанні законного наказу чи розпорядження”, в якому дисертантка узагальнює положення щодо конкуренції підстав притягнення особи до кримінальної відповідальності за перевищення меж заподіяння шкоди при наявності різних обставин, що виключають злочинність діяння. Пропонується вирішувати зазначену конкуренцію таким чином: якщо особа заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам, то в її діянні спершу встановлюються (за наявності до того підстав) ознаки необхідної оборони, крайньої необхідності тощо. В такому випадку питання про відповідальність такої особи за перевищення меж заподіяння шкоди вирішується за правилами, закріпленими у відповідних положеннях Розділу VIII Загальної частини КК. У випадку ж відсутності в діянні особи ознак зазначених обставин, що виключають злочинність діяння, встановлюється наявність чи відсутність цієї підстави заподіяння шкоди, як виконання спеціального завдання, і перевищення меж заподіяння шкоди повинно бути кваліфіковано за правилами, передбаченими в підрозділах 3.2 та 3.3 дисертації.
Розділ 4 “Межі кримінальної відповідальності особи за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК” починається підрозділом 4.1. “Загальна характеристика санкцій злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК, у якому, перш за все, здійснюється узагальнюючий аналіз санкцій статей Особливої частини, що передбачають злочини, які є підставою кримінальної відповідальності за ст. 43 КК згідно її чинної редакції. Зазначається, що 80% статей (частин статей) мають відносно визначену санкцію, у якій передбачено лише один вид покарання – позбавлення волі, при чому у 100% цих санкцій визначено і верхню, і нижню межу цього виду покарання. Відповідно, альтернативними є лише 20% санкцій. Двадцять один відсоток санкцій є кумулятивними, тобто містять, крім основного, ще й певне додаткове покарання. При чому у всіх цих санкціях додаткове покарання є обов’язковим.
У підрозділі 4.2. “Особливості кримінальної відповідальності осіб за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК”, перш за все, формулюється висновок, що положення, яке передбачене в ч. 3 ст. 43 КК, слід віднести до спеціальних засад призначення покарання.
Проведене дослідження свідчить, що у більшості випадків при призначенні покарання за зазначені вище злочини суд змушений призначати більш м’яке покарання, ніж це передбачено законом, хоча це і не відповідає вимогам ст. 69 КК. У зв’язку з цим, обґрунтовуються зміни до КК, які б дозволяли суду у таких випадках призначати більш м’яке покарання на законних підставах.
Далі аргументується, що до осіб, які вчинили злочини, передбачені ч. 2 ст. 43 КК, в повній мірі можуть застосовуватись і інші пільгові інститути кримінального права. Зокрема, за наявності до того підстав, особа може бути звільнена від покарання, умовно-достроково звільнена від відбування покарання, покарання може бути їй замінене більш м’яким, до неї можуть бути застосовані амністія, помилування. При цьому застосування таких інститутів не має суттєвих відмінностей від застосування їх до інших суб’єктів, які підлягають кримінальній відповідальності, оскільки воно залежить від таких критеріїв, як ступінь тяжкості вчиненого злочину та розмір фактично призначеного особі покарання. Те ж саме стосується і інститутів давності притягнення до відповідальності, давності виконання обвинувального вироку, строків погашення судимості тощо.

ВИСНОВКИ

У дисертації здійснено нове вирішення наукового завдання - формулювання теоретично обґрунтованих висновків щодо правової природи вчинення злочинів при виконанні спеціального завдання, а також підстав і меж кримінальної відповідальності за вчинення таких злочинів, які мають теоретичне та прикладне значення:
1. Доведено, що виконання особою спеціального завдання є видом обставини, що виключає злочинність діяння, а вчинення злочинів, зазначених у чинній редакції ч. 2 ст. 43 КК, - перевищенням меж правомірного заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання.
2.Проаналізовані ознаки складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 43 КК, та досліджені загальні і обмежувальні ознаки таких злочинів з метою визначення конкретного їх кола. Зокрема, визначено наступні ознаки: “виконання спеціального завдання”, “участь у складі організованої групи або злочинної організації”, “злочини, поєднані з насильством над потерпілим” та “пов’язані із спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких чи особливо тяжких наслідків”, “заподіяння шкоди вимушено”, “вчинення злочину умисно”, “з метою попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації” тощо.
3. Визначене коло злочинів, які є підставою кримінальної відповідальності згідно чинної редакції ч. 2 ст. 43 КК. Сформульовано, що більшість з них належить до підстави кримінальної відповідальності осіб, зазначених ст. 43 КК, лише за наявності певних умов. Разом з тим, піддано критиці формулювання чинної редакції ч. 2 ст. 43 КК та обґрунтовано необхідність звуження кола зазначених злочинів до умисного вбивства та умисного тяжкого тілесного ушкодження. У зв’язку з цим таким ознакам відповідатимуть лише п’ятнадцять складів злочинів, передбачених КК.
4.Встановлено індивідуальність дій особи при виконанні спеціального завдання і на цій підставі сформульовані правила кваліфікації злочинів, вчинених при перевищенні меж правомірного заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання, зокрема: кваліфікація дій суб’єктів без врахування ознаки співучасті; для осіб, що мали статус службових на момент отримання спеціального завдання – без урахування їх службового становища. Сформульовані висновки щодо кваліфікації при конкуренції підстав кримінальної відповідальності при перевищенні меж різних обставин, що виключають злочинність діяння.
5. Доведено, що положення ч. 3 ст. 43 КК щодо меж призначення покарання особам, які вчинили злочини при виконанні спеціального завдання, слід віднести до спеціальних засад призначення покарання.
6. Обґрунтовується необхідність викладення ст. 43 КК, наприклад, у такій редакції:
Стаття 43. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації
“1. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності, якщо при цьому не було допущено перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні такого завдання.
2. Перевищенням меж заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання є вимушене вчинення особою, зазначеною в частині першій цієї статті, у складі організованої групи або злочинної організації умисного вбивства або умисного тяжкого тілесного ушкодження.
3. Злочин, вчинений особою, зазначеною у частині другій цієї статті, підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу без врахування такої ознаки складу злочину, як вчинення його у співучасті.
4. При призначенні покарання особі, яка вимушено вчинила умисне вбивство або умисне тяжке тілесне ушкодження при виконанні спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації, суд не має права призначити такій особі довічне позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин”.
6. Доведено, що у випадку призначення покарання особі, зазначеній у ст. 43 КК, суд змушений буде застосовувати призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом. Враховуючи, що випадки, коли суд може призначити більш м’яке покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК, окреслені у ч. 3 ст. 65 КК і обмежуються посиланням до ст. 69 КК, то обґрунтовано необхідність внесення змін у ч. 3 ст. 65 КК у такий спосіб: “Підстави для призначення більш м’якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються відповідними статтями (частинами статті ) Загальної частини цього Кодексу”.

СПИСОК ОПУБЛІКОВАНИХ РОБІТ
ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

1. Огаренко Ю.В. Поняття спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації як обставини, що виключає злочинність діяння // Право і безпека. – 2005. – №4*4. – С.98- 101.
2. Огаренко Ю.В. Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованих груп або злочинних організацій // Проблеми пенітенціарної теорії і практики. Щорічний бюлетень.- 2004. - №9. – С.194-198.
3. Огаренко Ю.В. Стаття 43 КК України та її соціальна обумовленість // Право і безпека. - 2004. - №3*4. – С.86- 89.
4. Абакумова Ю.В. Правова природа виконання особою спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованих груп або злочинних організацій // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. – 2005. - №2. – С.3-6.
5. Огаренко Ю.В. Підготовка оперативних працівників до проникнення в організовану групу чи злочинну організацію: історико-правові витоки // Держава та регіони. – 2003. – №2. – С.135- 140.
6. Огаренко Ю.В. Оперативне впровадження як один з методів протистояння організованій злочинності // Держава та регіони. – 2003. – №1(7). – С.99- 101.
7. Огаренко Ю.В. Забезпечення прав і свобод людини під час виконання спеціального завдання із запобігання чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації // Дні науки (28-29 жовтня 2004). Збірник тез доповідей. Том 3. – Запоріжжя, 2004. – С.87-88.
8. Огаренко Ю.В. Умисел як обов’язкова ознака суб’єктивної сторони злочинів, передбачених ч.2 ст.43 КК України // Актуальні проблеми правознавства: Тези доп. та наук. повідом. учасників наук. конф. молодих учених і здобувачів / За ред. М.І.Панова. – Х.: Нац.юрид.акад. України, 2004. – С.143-146.
9. Огаренко Ю.В. Підстави кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти життя і здоров’я особи при виконанні спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації // Кримінально-правова охорона життя та здоров’я особи: Матер. наук.-практ. конф (Харків) 22-23 квітн. 2004р. / Редкол.: Сташис В.В. (голов. ред) та ін. – К.-Х.: “Юрінком Інтер”, 2004. – С.118-120.
АНОТАЦІЇ

Абакумова Ю.В. Кримінальна відповідальність особи за вчинення злочину при виконанні спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації. – Рукопис.
Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право. – Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого. Харків, 2007.
Дисертація присвячена проблемам кримінальної відповідальності за злочини, вчинені при перевищенні меж правомірного заподіяння шкоди при виконанні спеціального завдання. Розглядаються загальні питання щодо правової природи вчинення злочинів при виконанні спеціального завдання, коло таких злочинів та особливості кримінальної відповідальності за їх вчинення. Сформульовані пропозиції щодо вдосконалення відповідних положень чинного кримінального законодавства України та практики його застосування.
Ключові слова: виконання спеціального завдання, підстава та межі кримінальної відповідальності за злочини, вчинені при виконанні спеціального завдання.

Абакумова Ю.В. Уголовная ответственность лица за совершение преступления при выполнении специального задания по предупреждению или раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации. – Рукопись.
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.08 – уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право. – Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого. Харьков, 2007.
Диссертация посвящена проблемам уголовной ответственности за совершение преступления при выполнении специального задания по предупреждению или раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации. В работе формулируются выводы о понятии и правовой природе причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны при выполнении специального задания (Раздел 1).
Предлагается определенный порядок анализа основания уголовной ответственности лиц за совершение преступлений при превышении пределов правомерного причинения вреда при выполнении специального задания. Исследуются общие и ограничительные признаки круга преступлений, относящихся согласно ч. 2 ст. 43 УК Украины к основанию уголовной ответственности таких лиц, и формулируются выводы относительно перечня таких преступлений. При этом предлагаются соответствующие изменения, позволяющие повысить эффективность правоприменения (Раздел 2).
Исследуются особенности квалификации преступлений, совершенных при превышении пределов правомерного причинения вреда при выполнении специального задания, в частности квалификация действий таких лиц как участников организованных групп или преступных организаций, вопросы совокупности с должностными преступлениями для лиц – штатных сотрудников правоохранительных органов, вопросы конкуренции оснований уголовной ответственности за превышение пределов правомерного причинения вреда при наличии различных обстоятельств, исключающих преступность деяния. (Раздел 3).
Осуществляется анализ положений, предусмотренных ч. 3 ст. 43 УК, относительно пределов назначения наказания за преступления, совершенные при превышении пределов правомерного причинения вреда при выполнении специального задания и формулируются выводы о необходимости отнесения данных положений к специальным началам назначения наказания. При этом анализируются санкции статей Особенной части, предусматривающие преступления как основания уголовной ответственности таких лиц в совокупности с описанными специальными началами назначения наказания. Данный анализ позволил отнести рассматриваемый случай к вынужденному назначению судьей в большинстве случаев более мягкого наказания, нежели предусмотрено законом. В связи с этим обосновываются изменения в ст. 65 УК (Раздел 4).
По итогам диссертационного исследования сформулированы выводы и предложения по усовершенствованию УК Украины относительно уголовной ответственности за преступления, совершенные при превышении пределов правомерного причинения вреда при выполнении специального задания, а также практики его применения.
Ключевые слова: выполнение специального задания, основание и пределы уголовной ответственности за преступления, совершенные при выполнении специального задания.

Yulia V. Abakumova. Criminal liability for crimes, done during execution of the special task in prevention or prosecution of criminal activity of organized groups or criminal organizations. – Manuscript.
Thesis for PhD in law degree in the field 12.00.08 – Criminal Law and Criminology; Penitentiary Law. – Yaroslav The Wise National Law Academy of Ukraine. – Kharkiv, 2007.
The dissertation is devoted to the questions of the criminal liability for crimes, done during execution of the special task in prevention or prosecution of criminal activity of organized groups or criminal organizations. The author studies this group of crimes with their specific objective and subjective characteristics. The offers on improvement of the appropriate rules of Criminal Code of Ukraine and practice of their application are formulated.
Keywords: execution of the special task, the base and measures of the criminal liability for crimes, done during execution of the special task in prevention or prosecution of criminal activity of organized groups or criminal organizations.